Medidas correctivas de restauración ambiental : ¿oportunidad para una fiscalización ambiental más efectiva?

El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) tiene la facultad de imponer multas a las empresas cuando éstas cometen infracciones ambientales. Esas sanciones económicas no constituyen medidas suficientes considerando que la fiscalización ambiental no se limita simplemente a castigar y que, de lo contrario, debe de buscar soluciones concretas de remediación ambiental. Las multas per se no permiten reparar el daño ambiental causado, y tampoco restaurar la situación a su estado anterior. De hecho, el dinero recaudado por el Estado no se destina a solucionar el daño objeto de la multa directa e inmediatamente.

Lagune recouverte de pétrole suite à un déversement (communauté indigène de San Pedro) Photo : Puinamudt
Derrame de petróleo en una laguna (comunidad nativa San Pedro, Loreto) Foto : Puinamudt

Las multas no son más que un castigo a las empresas y una advertencia a las demás para prevenir futuras infracciones similares (1). Sancionar y prevenir es sumamente importante pero aún insuficiente. El sólo cobro de una multa no desaparece los daños causados y sus impactos ambientales, sociales y sanitarios. Además, esos daños pueden afectar la vida de las personas viviendo en los lugares impactados o en sus alrededores y en este contexto, las comunidades indígenas son particularmente vulnerables.

¿Entonces, cómo garantizar la reparación concreta de los daños ambientales y la restauración de la situación a su estado inicial?

Tomando el ejemplo de una laguna contaminada por un derrame de petróleo : ¿Se obligará la empresa a limpiar los residuos sólidos de petróleo, a descontaminar el agua (aceites y grasas, metales pesados etc.) y a restaurar la quebrada hasta que ésta vuelve a su aspecto y funcionalidad anterior al daño? ¿Es la multa un “estímulo” suficiente?

Medidas correctivas y lineamientos para su aplicación : OEFA puede obligar las empresas a reparar los daños causados

Las denominadas “medidas correctivas” existen desde la adopción de la Ley General del Ambiente y posteriormente la Ley del Sistema Nacional de Fiscalización Ambiental (en adelante, Ley del SINEFA). En marzo del 2013, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 010-2013-OEFA/CD, el OEFA adoptó unos Lineamientos para la aplicación de medidas correctivas de restauración ambiental en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores de su competencia (en adelante, “los Lineamientos”) (2).

El OEFA, entidad fiscalizadora, tiene no sólo la facultad de sancionar mediante la imposición de multas a las empresas que no respetarían la legislación ambiental y/o los compromisos ambientales contenidos en sus instrumentos de gestión ambiental, sino también la de dictar medidas correctivas con el fin de proteger adecuadamente los bienes jurídicos tutelados (medio ambiente, recursos naturales y salud). El objetivo es “revertir, o disminuir en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir” (Ley N° 29325, art. 22.1°).

Entre las diferentes medidas correctivas posibles, se encuentra la obligar el responsable del daño a “restaurar, rehabilitar o reparar la situación alterada, según sea el caso, y de no ser posible ello, (…) a compensarla en términos ambientales y/o económicos” (Ley N° 29325, art. 22.2° d).

El Estado dispone entonces, a través del OEFA, de un mecanismo para obligar las empresas a reparar los daños ambientales ocasionados en el marco de sus actividades. De esta manera, se crean obligaciones de reparación ambiental ad hoc, es decir específicas y adaptadas a cada situación. Estas obligaciones son dictadas por la DFSAI y el TFA, en cuanto órganos resolutivos del OEFA (3).

Medidas correctivas y sanciones : finalidad y naturaleza distintas

Las multas pretenden “generar un incentivo negativo” con el objetivo final de “inducir [los administrados] a cumplir o acatar las obligaciones que les han sido establecidas legalmente”. Constituyen una sanción.

Las medidas correctivas, a su vez, buscan la “restauración de la situación alterada a su estado anterior” y generan, por lo tanto, un “incentivo positivo”.

Existen cuatro (04) tipos de medidas correctivas con finalidades distintas : adecuación, paralización, restauración y compensación ambiental. Los lineamientos arriba mencionados se enfocan precisamente en las dos ultimas medidas mencionadas, es decir de restauración y compensación ambiental. Dichas medidas se aplicarán en dos situaciones. Por un lado, cuando el daño ambiental ocurrido es reversible, es decir, reparable. En este caso, se podrán dictar medidas de restauración, rehabilitación y/o reparación. Por otro lado, cuando el daño es irreversible, es decir cuando ya no se puede reparar y entonces se dictarán medidas de compensación.

Elaboración: OEFA (fuente)
Esquema elaborado por el OEFA (fuente)

Mientras que las multas suponen el pago y consiguiente recaudo de una suma de dinero, las medidas correctivas de restauración ambientales suponen acciones concretas por parte del responsable de los daños, abarcando así un espectro de soluciones más amplio. Además, la falta de información en torno al destino del dinero proveniente de las multas crea un suerte de vacío. De hecho, no se puede vincular las multas con el daños ambiental específico que cubren.

¿Para qué multar? ¿A qué se destina el dinero recaudado por el Estado?

Según el marco legal nacional, el dinero cobrado por “concepto de multas por infracciones” por el OEFA entra a ser parte de sus recursos económicos (4). La Ley N° 28245 establece que dichos recursos deberán ser destinados a implementar “actividades de gestión ambiental de la población y/o áreas afectadas”, sin mayor precisión (5).

En el 2011, mediante Decreto Supremo N° 011-2011-MINAM y de acuerdo a la legislación en vigor, se autorizó la constitución de un Fideicomiso para la administración de recursos recaudados por concepto de multas impuestas por infracciones a normas ambientales (6). 

El actual Comité de Administración del Fideicomiso (“CAF”) presidido por el Viceministro de Gestión Ambiental se propuso entre el año 2012 y el año 2013 la tarea de definir el alcance de las “actividades de gestión ambiental de la población y/o áreas afectadas” a las que se refiere el artículo 21° de la Ley del SINEFA (7). Al cabo de un par de reuniones de trabajo, concordaron en considerar como tales a : proyectos y/o actividades relacionadas a monitoreo y vigilancia ciudadana, recuperación de áreas degradadas, conservación e investigación ambiental (8)

Es preciso señalar que, de acuerdo a la legislación, los fondos recaudados por OEFA por concepto de multas no serán transferidos a este Fideicomiso (9). Sin embargo, la presidencia del Consejo Directivo del OEFA sí es parte del Comité de Administración del Fideicomiso. Hasta la fecha, este Fideicomiso todavía no estaría implementado y las normas del sector ambiente no mencionan con claridad a dónde se va el dinero y a qué sería destinado. 

En este contexto, cabe preguntarse qué solución directa e inmediata puede brindar el hecho de imponer multas a las empresas en la medida de que el dinero recaudado serviría para financiar proyectos y actividades no relacionadas al daño ambiental objeto de la multa. 

Federaciones indígenas y miembros de la sociedad civil exigieron en varias oportunidades un cambio.

Exigen que el monto cobrado por concepto de multa sea directamente reinvertido para reparar los daños causados al ambiente y la salud de las personas, y que, en el caso de ocurrir en territorios indígenas, el dinero sea vertido directamente a las comunidades afectadas. A este reclamo, el Estado responde generalmente que para el resarcimiento del daño a la persona y a su patrimonio, se debe recurrir al mecanismo de la responsabilidad civil y o penal, cuya finalidad y naturaleza no debe ser confundida con la de la vía administrativa sancionadora (11). En otros términos, las multas no sirven para reparar los daños sufridos por las personas víctimas de los impactos ambientales.

Las medidas correctivas como oportunidad para una fiscalización ambiental “ad hoc” : el derecho al territorio de los pueblos indígenas en la mira

Los pueblos indígenas enfrenten todo tipo de amenazas a sus tierras y territorios y por lo tanto, a su modo de vida tradicional,su identidad cultural y existencia como pueblos. A esos territorios tradicionales y ancestrales, se superponen lotes petroleros, concesiones forestales, áreas naturales protegidas nacionales, regionales y privadas, megaproyectos de infraestructuras, proyectos hidroeléctricos, mineros además de invasiones ilegales por colonos, madereros y otros. Esas superposiciones suponen impactos ambientales y sociales, especialmente cuando se trata de industrias extractivas.

Foto : Ministerio del Ambiente (fuente)
Foto : Ministerio del Ambiente (fuente)

En sus Lineamientos sobre medidas correctivas, el OEFA reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la tierra, el territorio y los recursos naturales y menciona de manera explícita el Convenio N° 169 de la OIT. El párrafo n° 38 establece que “podrá ordenarse el dictado de medidas correctivas de restauración respecto del daño ambiental que afecta el territorio de las comunidades nativas o campesinas o de cualquier pueblo indígena“.

Refiriéndose directamente a una Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de septiembre de 2013 (10), el OEFA justifica que sea utilizado como criterio para el dictado de medidas correctivas la afectación al territorio de los pueblos indígenas pues “por lo general, los derechos sobre la tierra de estas comunidades y pueblos no constituyen propiedad privada o colectiva de naturaleza civil, más bien, tienen un contenido cultural y étnico profundamente relacionado con la sostenibilidad ambiental” (12).

En pocas palabras, un ambiente que no sea sano y unos recursos naturales deteriorados o contaminados van en contra del derecho de los pueblos indígenas a la tierra, el territorio, los recursos naturales y a la salud. Se podrá dictar por lo tanto medidas correctivas con miras a preservar la sostenibilidad ambiental y garantizar esos derechos.

Asimismo, se establece que “si la implementación de una medida de compensación ambiental implica el financiamiento del traslado temporal o definitivo de poblaciones indígenas a otras áreas, deberá obtenerse el consentimiento previo, libre e informado de dichas poblaciones afectadas” haciendo referencia directa a la Ley de Consulta Previa (Ley N°29785).

Si bien es cierto que las acciones que implican las medidas correctivas no constituyen indemnización alguna por el daño causado, van ciertamente mucho más allá de lo que actualmente permiten las multas por infracciones ambientales. Efectivamente, incluyen la reparación concreta del daño ambiental y la restauración de la situación a su estado anterior (13). Además, en los Lineamientos se establece el concepto de “daño por flujo ambiental” y permite dictar medidas correctivas en caso de existir un daño a la salud de las personas (14).

En ese sentido, las medidas correctivas constituyen una herramienta para solucionar ese vació desvinculando hasta ahora la causa del daño (la infracción ambiental), su efecto (el impacto negativo al ambiente y la salud) y la respuesta proporcionada por el Estado (una multa). Permiten responder a las necesidades inmediatas.

El esfuerzo del OEFA para tomar en consideración las afectaciones a los derechos y a la vida de los pueblos indígenas es notable. ¿Qué será de la práctica? ¿Cooperarán las empresas?

¿Cómo garantizar la aplicación de las medidas correctivas?

Desde el año 2012, el OEFA dictó medidas correctivas en el marco de trece (13) procedimientos administrativos sancionadores.

Sin embargo, cabe preguntarse cómo se garantizará la aplicación de las medidas correctivas dictadas por las instancias del OEFA en la medida de que las infracciones cometidas por las empresas resultan a menudo de la violación de sus propios instrumentos de gestión ambiental, elaborados y firmados por ellas mismas.

El Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 012-2012-OEFA/CD, prevé en su artículo 40° que “la resolución que ordena una medida correctiva debe establecer como apercibimiento la imposición de una multa coercitiva […] indicando el plazo para el cumplimiento de la obligación”.

¿Que fue de estas medidas correctivas que dictó el OEFA hasta la fecha? ¿Que será de la medida correctiva recientemente dictada para el caso emblemático de la laguna Shanshococha ubica en el territorio del pueblo indígena quechua en la cuenca del Pastaza?

Más importante aún, por la pérdida irreparable de la laguna Shanshococha, el OEFA ha ordenado como medida correctiva de aplicación progresiva, la compensación ambiental de la laguna Shanshococha. Dicha medida consiste en generar una nueva laguna, o de ser el caso, potenciar o proteger un cuerpo de agua en la zona de influencia del lugar afectado. El procedimiento será determinado por un estudio hidrogeológico a ser realizado por la empresa Pluspetrol Norte S.A., el cual fije los alcances de la compensación ambiental. Este procedimiento deberá ser aprobado primero por el OEFA. La medida correctiva de aplicación progresiva se iniciará después de tres días de notificada la resolución con la presentación de un programa de promoción de espacios de acercamiento y participación comunitaria, a fin de exponer cómo se ejecutará el proyecto de compensación ambiental“.


(*) Recordar que las infracciones ambientales se refieren tanto a incumplimientos de los compromisos abarcados por instrumentos de gestión ambiental suscritos por las empresas en el marco de sus actividades (EIA, PAMA, PAC, PMA, Plan de Cese, Plan de Abandono, Plan de Cierre etc.) como a disposiciones de la legislación ambiental nacional (leyes, reglamentos y demás textos pertinentes).

Artículo publicado en Servindi : ¿Quién financia y asegura las remediaciones ambientales?

Ver también los artículos siguientes :

(1) Lineamientos para la aplicación de medidas correctivas previstas en el Literal d) del Numeral 22.2 del Artículo 22° de la Ley N° 29325 – Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental – SINEFA : Parr. 13°
(2)Estos Lineamientos prevén la aplicación de las medidas correctivas de restauración y de compensación ambiental que son impuestas al término de un procedimiento administrativo sancionador. Las medidas de restauración pretenden rehabilitar, reparar o restaurar la situación alterada. Este tipo de medidas se adoptan en aquellos casos en que los impactos ambientales son reversibles. Por su parte, las medidas de compensación ambiental se aplican cuando no es posible adoptar una medida de restauración, de modo que su finalidad es sustituir un bien ambiental que ha sufrido impactos severos, irreversibles e imposibles de ser mitigados” (ver la nota de prensa del OEFA del 25 de marzo 2013)
(3) OEFA cuenta con dos instancias llevando el procedimiento administrativo sancionador : Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos (DFSAI, primera instancia) ; Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA, segunda e última instancia).
(4) Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Ley N°29325), art. 27° literal c) : “Constituyen recursos del OEFA : (…) c) Los montos por concepto de multas que en el ejercicio de sus funciones imponga el OEFA“; Reglamento de Organizaciones y Funciones del OEFA, art. 45° literal c)
(5) Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (Ley N°28245), art. 21° : “(…) Lo recaudado por concepto de multas deberá ser destinado a las actividades de gestión ambiental de la población y/o áreas afectadas
(6) Ley del SINEFA (Ley N°29325), Segunda Disposición Complementaria Final : “Las entidades que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Nº 28245, Ley del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, hayan impuesto multas y hecho efectivo el cobro de las mismas por infracciones a normas ambientales, deberán transferir al MINAM lo recaudado dentro del plazo de sesenta (60) días útiles de la entrada en vigencia de la presente Ley. (…). El MINAM depositará los recursos a los que se refiere este artículo en un fideicomiso que será constituido mediante Decreto Supremo (…)”
(7) Se modificaría en ese sentido el Reglamento Interno del CAF aprobado mediante Resolución Ministerial N°156-2011-MINAM (“Aprobar el Reglamento de Comité de Administración de Fideicomiso constituido en el artículo 4° del Decreto Supremo N°011-2011-MINAM”)
(8) Propuesta de Reglamento Interno del Comité de Administración del Fideicomiso, art. 4° (“Políticas para el uso y destino de los fondos del Fideicomiso”) : “Los fondos del Fideicomiso de Gestión Ambiental se destinarán a financiar  proyecto y/o actividades que se enmarquen dentro de los siguientes lineamientos : a) Promover y fortalecer las acciones de monitoreo y vigilancia ciudadana ; b) Impulsar medidas orientadas a la recuperación de áreas degradadas ; c) Impulsar la implementación de estrategias e iniciativas de conservación bajo un enfoque ecosistémico ; d) Promover la Innovación, las Buenas Prácticas Socioambientales y la Investigación Ambiental para el Desarrollo (ver Acta N°002-2013-MINAM/CAF)
(9) Ley del SINEFA (Ley N°29235), Segunda Disposición Complementaria Final : “(…) Lo señalado en la presente disposición no resulta aplicable a las multas impuestas por el OEFA, las cuales se regirán por lo establecido en el literal c) del artículo 27 de la presente Ley
(10) Expediente N°01126, fundamentos 21, 22, 23
(11) Sin embargo, cabe mencionar lo difícil que puede ser establecer esa responsabilidad civil o penal, en especial en caso de contaminación (nexo de causalidad entre empresa y fuente de la contaminación), por lo cual las empresas terminan generalmente negociando con los afectados, otorgando compensaciones que no solucionan del todo el problema
(12) Párr. 38° de los Lineamientos
(13) Párr. 14° de los Lineamientos
(14) Daño por Influjo Ambiental : se refiere principalmente a la afectación de la salud de las personas como consecuencia de la contaminación ambiental (párr. 6° de los Lineamientos)

¿El Estado puede considerar los territorios ancestrales de los pueblos indígenas sin fin útil y otorgar servidumbres gratuitas a empresas petroleras?

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Movilización de las federaciones de las 4 cuencas. Foto: Puinamudt

Las Federaciones Indígenas de las cuatro cuencas de los ríos Pastaza (FEDIQUEP), Corrientes (FECONACO), Tigre (FECONAT) y Marañón (ACODECOSPAT) han exigido reiteradamente que el Estado reconozca y titule sus territorios, en particular en el contexto del próximo proceso de consulta previa a desarrollarse antes de la licitación del nuevo lote 192 – ex lote 1-AB [1].

Si bien es cierto que cada federación pueda tener estrategias y concepciones diferentes del territorio, y por lo tanto visiones distintas en cuanto a la titulación de éste – por su historia y cultura propia dado que se trata de pueblos indígenas distintos (Quechua, Achuar, Urarina, Kukama-Kukamiria) – el pedido, desde las cuatro federaciones, es lo mismo: exigen que se reconozca que los territorios en los que habitan y las tierras que utilizan son indígenas, que se realice el debido saneamiento físico (clasificación de suelos y demarcación) y legal (titulación).  

Se trata de tierras y territorios que ocupan y utilizan de manera ancestral, es decir anteriormente a la llegada de empresas multinacionales petroleras como PLUSPETROL y antes de la misma creación del Estado peruano.

El derecho fundamental de los pueblos indígenas a la propiedad territorial colectiva

Los pueblos indígenas gozan del derecho fundamental a la propiedad colectiva y correlativamente los Estados tienen la obligación de delimitar, demarcar y titular las tierras y territorios que tradicionalmente han ocupado y poseído – conforme mencionan el artículo 14° del Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo y el artículo 26° de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas [2].

El fundamento del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas es la posesión y el uso ancestral de las tierras. En ese sentido, la ausencia de un título formal de propiedad así como la no inscripción en los registros públicos no afecta dicha tenencia ancestral o tradicional de facto. De esta manera, el proceso de titulación o saneamiento legal constituye una prueba del reconocimiento oficial por parte del Estado de esta relación ancestral entre los pueblos indígenas y sus territorios, garantizando su goce efectivo y protección. Dicho derecho se extiende a los recursos naturales presentes en sus territorios, para su uso y disfrute [3].

Cabe destacar que los pueblos indígenas mantienen un vínculo especial con su territorio, el cual, no sólo asegura su supervivencia económica e integridad física como pueblo, sino también constituye el soporte esencial de su vida cultural y espiritual [4].

Sin embargo, este legítimo reclamo choca con límites que permiten la misma legislación peruana y estrategias políticas favoreciendo claramente a las inversiones en detrimento de los derechos indígenas, los cuales, de igual manera, son de interés público (artículo 134° del Código Civil peruano).

Ello sucede cuando en el año 2006, el Estado Peruano, a través del Ministerio de Energía y Minas y Ministerio de Agricultura, accede a la solicitud de la empresa PLUSPETROL y le otorga servidumbres de ocupación gratuitas sobre territorios ubicados dentro de los lotes 1-AB y 8.

¿Qué dice la legislación en materia de servidumbres petroleras?

Si bien es cierto que la empresa PLUSPETROL, en virtud de los derechos de concesión que le otorgó el Estado y en el marco de los Contratos de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos que celebró con PERUPETRO, puede explotar el petróleo presente en el subsuelo de ambos lotes 1-AB y 8, ello no le da uso libre de la superficie del suelo. Razón por la cual necesita gestionar varios permisos para llevar a cabo sus actividades.

El artículo 7 de la Ley N°26505 menciona que “la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre” [5].

Según las normas vigentes, en materia de actividades hidrocarburíferas, el contratista podrá solicitar derechos de servidumbre, de superficie, de uso de agua y otros permisos sobre terrenos públicos o privados. Dichos derechos, al poder causar perjuicios al titular de los predios a ser gravados, conlleva la obligación de indemnizar por el daño económico y/o lucro cesante así como compensar por el uso del predio [6].

De tratarse de servidumbre recayendo sobre predios cuya titularidad corresponde al Estado, la solicitud deberá presentarse a la Dirección General de Hidrocarburos del MINEM [7]. Se otorgarán en forma gratuitasalvo que el predio a ser gravado esté incorporado a algún proceso económico o fin útil en cuyo caso el contratista pagará la correspondiente compensación conforme la normatividad legal vigente.

En dichos casos, la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas (DGH) solicitará el informe correspondiente a la entidad o repartición a la cual se encuentra adscrito el terreno materia de servidumbre, el cual deberá indicar si el predio a ser gravado está incorporado a algún proceso económico o fin útil  [8].

Las Resoluciones Supremas N°060-2006-EM y N°061-2006-EM

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Bloques petroleros 1-AB y 8. Imagen: Grupo Propuesta Ciudadana

En el año 2006, durante el gobierno del ex-Presidente Alan García, se publicaron dos Resoluciones Supremas (R.S N°060-2006-EM y R.S N°061-2006-EM) mediante las cuales la Dirección General de Hidrocarburos del MINEM constituyó servidumbres de ocupación gratuitas a favor de la empresa PLUSPETROL sobre una serie de predios ubicados en Loreto.

Dichas resoluciones fueron refrendadas tanto por el Ministerio de Energía y Minas como el Ministerio de Agricultura, cuya opinión técnica, en particular a través del PETT, ha sido determinante [9].

El 20 de junio 2005, PLUSPETROL presenta a la Dirección General de Hidrocarburos del MINEM unas solicitudes de servidumbres de ocupación sobre un total de dieciséis (16) predios ubicados en el ámbito de los lotes 1-AB y 8 cuya titularidad le corresponde en virtud de los respectivos Contratos de Licencia que suscribió con PERUPETRO.

Según Informe Técnico N°016-2006-AG-PETT/Loreto-WGCH, Oficio N°479-2006-AG/PETT-OPER-Loreto y Oficio N°117-2006-PETT/OPER emitido por el Proyecto Especial de Titulación y Catastro Rural (PETT), se informa que los predios en cuestión son de libre disponibilidad del Estado [10].

Al tener dicha información y conforme la legislación, la DGH del Ministerio de Energía y Minas solicitó a las entidades estatales, Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN), Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA) y Proyecto Especial de Titulación y Catastro Rural (PETT), entonces entidad competente en materia de titulaciones y catastro rural – los informes correspondientes a fin de saber si dichos predios, de propiedad estatal, estaban incorporados a algún proceso económico o fin útil en cuyo caso una compensación a favor del Estado por parte del contratista se debía exigir.

De sus trabajos de campo y levantamiento catastral, el PETT concluyó que además de constituir áreas de libre disponibilidad del Estado, los predios no se encuentran incorporados a ningún proceso de carácter económico o fin útil por lo cual la constitución de servidumbre de ocupación deberá efectuarse en forma gratuita.

La DGH emitió entonces opinión favorable a la imposición de servidumbres sobre los predios solicitados y se procedió a su constitución vía las resoluciones supremas arriba mencionada. Ello permitió a PLUSPETROL construir infraestructuras tales como carreteras, aeropuertos etc.

¿Tierras sin fin útil? ¿Para quién?

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Movilización de Feconaco en el 2011. Foto: Puinamudt

¿Cuál es el criterio utilizado por el Estado para llegar a la conclusión de que estás tierras no tienen fin útil o capacidad productiva? ¿Económico, agropecuario? ¿Qué es un fin útil?  

En el caso presente, si para el Estado, desde su análisis y concepción mercantilista, estos predios sobre los cuales concedió gravar servidumbres de ocupación a favor de PLUSPETROL son tierras no productivas (que no generan ingresos económicos) y sin fin útil, para los pueblos indígenas, dichas tierras tienen un significado cultural y espiritual muy importante y resultan esenciales para preservar su identidad e integridad como pueblo indígena – en particular en el contexto de las comunidades indígenas de las 4 cuencas quienes promueven el concepto de territorio integral.

En un país multicultural como el Perú y en particular en el contexto amazónico, los criterios utilizados por el Estado, al clasificar los suelos del territorio nacional, tienen que adecuarse a la realidad cultural y étnica de dicho territorio, empezando por reconocer la ancestral presencia y posesión indígena, adecuarse al contenido del Convenio 169 de la OIT y Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y no sólo tomar en cuenta consideraciones de índole económica, en total discrecionalidad 

En pocas palabras, el Estado debe reconocer la propiedad ancestral de sus pueblos indígenas aun compartiendo visiones, concepciones e intereses distintos.

Los derechos de los pueblos indígenas afectados desde entonces

El Estado vulneró los derechos de los pueblos indígenas Quechua, Achuar, Urarina y Cocama al haber otorgado estas servidumbres a PLUSPETROL, sin considerar la relación especial y ancestral que mantienen con sus tierras y territorio.

Una vulneración de sus derechos no sólo por omisión sino también por acción. De hecho, el Estado no sólo incumplió con reconocer y titular los territorios de estos pueblos indígenas sino también, por acciones tales como otorgar servidumbres gratuitas a empresas extractivas, declararse propietario de tierras ancestrales así como adoptar normas favoreciendo las inversiones :

  • Desconoció su posesión y uso ancestral de las tierras y territorios, creando una traba legal para toda reivindicación posterior, al declarar los predios de libre disponibilidad del Estado;
  • Denegó a priori cualquier derecho de servidumbre, es decir derecho a indemnización (por daño económico, lucro cesante) y compensación (por uso de tierra), al estimar de manera discrecional que dichos predios no se encuentran incorporado a ningún proceso económico o fin útil;
  • Obstaculizó la participación de las comunidades del área de influencia del proyecto en los beneficios económicos generados por la actividad petrolera.

Por otro lado, es fundamental destacar que dichas resoluciones supremas son de rango infraconstitucional. Vale a decir que prevalece sobre ellas el contenido del Convenio 169 de la OIT, el cual sí tiene rango constitucional por ser un tratado internacional de derechos humanos. Es obligación del Estado proteger el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, el cual debería pasar por encima de intereses meramente económicos.

El marco legal, tal como está, sí permite al Estado otorgar servidumbres de ocupación gratuitas a empresas petroleras en cuanto dichos predios no estén incorporados a procesos de carácter económico y no tienen algún fin útil. Sin embargo, dicho marco legal debe ser interpretado y aplicado a la luz del Convenio 169 de la OIT, norma de rango constitucional. Es decir, en el caso presente, el Estado hubiera debido reconocer que las tierras sobre las cuales pretendía gravar servidumbres son territorios indígenas – aún en ausencia de título de propiedad – y de allí, consultar con los pueblos indígenas y hacer que se les otorga la indemnización y compensación que correspondía.

¿Hoy? Un proceso de titulación atascado y troncado

Hoy, entre otras normas legales, estas resoluciones supremas sirven como pretexto para excluir de los territorios indígenas a ser titulados las zonas en donde se encuentran las instalaciones de PLUSPETROL, cuya ubicación justamente se autorizó en virtud de las servidumbres otorgadas en el 2006.

El Gobierno Regional de Loreto (GOREL), competente en materia de titulación y clasificación de suelos tras el proceso de descentralización del Estado, propone titular los territorios de varias comunidades indígenas sin incluir estas zonas petroleras:

Yo propuse titulamos tal como está y después luchamos contra estas resoluciones supremas” declaró el Ingeniero José Raúl Cachay, director de la DISAFILPA Loreto [11].

Desde el GOREL, se afirma que hasta que terminen los Contratos de Licencia de PLUSPETROL, no se podrá titular a favor de las comunidades los predios gravados por las servidumbres: la ley no lo permite.

Sin embargo, cómo lo destacó la Congresista Verónika Mendoza Frisch, el hecho de otorgar servidumbre no afecta la propiedad y no debería, por consiguiente, impedir que se titulen territorios [12]. Efectivamente, las servidumbres no afectan el derecho de propiedad en su esencia en el sentido de que el propietario sigue propietario (sea antes, durante y después de la vigencia de la servidumbre), pero sí lo limitan en su ejercicio.

En este caso, el Estado – actual propietario de los predios – conserva toda la potestad de ceder en propiedad dichos predios, si lo desea.

Frente a ello, la Federación Indígena Quechua del Pastaza – FEDIQUEP – exigió que se suspenda el proceso de titulación actualmente encabezado por el GOREL, al ser contrario a su visión del territorio:

Esas áreas, las carreteras, el aeropuerto, las bahías y otros espacios utilizados para la empresa pertenecen a los territorios comunales y así debe ser totalmente titulado”, manifestó David Chino Dahua, Vicepresidente de FEDIQUEP [13].

También, el pasado 13 de junio, las federaciones de las 4 cuencas se unieron y emitieron un pronunciamiento público mediante el cual ratificaron su rechazo a la estrategia actual del gobierno regional de Loreto en materia de titulación:

“Denunciamos que existe una normativa pública que niega el ejercicio efectivo del derecho a titulación y contradice un proceso justo y consensuado de respeto a nuestros territorios. Ejemplo de esto son las Resoluciones Supremas N°060-2006-EM y N°061-2006-EM, emitidas por Alán García, las cuales consideran nuestros territorios como de libre disposición del Estado. Asimismo, el Decreto Ley N°22175, “Ley de comunidades nativas y de desarrollo agrario de la selva y ceja de selva”, en donde se suprime el derecho a la servidumbre petroleras de las comunidades nativas” [14]

Posición respaldada por la Organización Regional de los Pueblos Indígenas del Oriente – ORPIO en un pronunciamiento publicado recientemente:

Esto se pretende consumar por medio de la Resolución Directoral Nº131-2013-GRL-DRA-L, Resolución Directoral Nº132-2013-GRL-DRA-L y la Resolución Directoral Nº133-2013-GRL-DRA-L, que aprueban el Plan de Demarcación de los territorios comunales de Nuevo Porvenir, Los Jardines, Nuevo Andoas en el Pastaza, 12 de Octubre en el Tigre, y Pucacuro, Belén de Plantanoyacu y San Cristóbal, donde excluyen los terrenos donde se encuentran las instalaciones petroleras (aeropuertos, carreteras, baterías, pozos, oleoductos, etc.)”.

Hay que preguntarse cuál sería el fundamento jurídico y ético justificando el rechazo de titular tierras por unos derechos de naturaleza temporal como las servidumbres de ocupación, cuando las mismas empresas, eventualmente, un día abandonarán el lugar y que, eventualmente, un día se agotarán los recursos.

En ese momento, probablemente desaparecerá el interés hacia estas tierras desde el Estado y las empresas, pero no desde las comunidades indígenas, las cuales mantienen posesión ancestral de su territorio en el tiempo.

Lo tradicional y ancestral no se manifiesta sólo en el pasado sino también en el presente pues día tras día va perpetuándose.

El Estado peruano tenía y tiene la obligación positiva de reconocer los territorios tradicionalmente poseídos por las comunidades y titularlos. Asimismo, PLUSPETROL tenía la obligación de pagar el precio para la indemnización y compensación de las comunidades afectadas por estas servidumbre. El hecho de que se trate, según el Estado, de tierras sin capacidad productiva no debería alterar dicha obligación pues no se trata meramente de perjuicio económico sino esencialmente cultural y espiritual.

Mientras ello no cambie, el Estado seguirá vulnerando y permitiendo – mediante un arsenal normativo pro inversión – de manera injustificable la vulneración de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, como el de propiedad colectiva.


Para saber más del PUINAMUDT y la lucha de las federaciones indígenas de las cuatro cuencas, ver la página web PUINAMUDT.

FotoPUINAMUDT

Ver también:

[1] Estas cuatro federaciones se unieron en el año 2011 y conformaron el PUINAMUDT (Pueblos Indígenas Amazónicos Unidos en Defensa de sus Territorios).

[2] Convenio N°169 de la OIT – artículo 14: “1) “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. 2) Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 3) Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados” / Declaración de las NU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas – artículo 26: “1) Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido. 2) Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3) Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate“.

[3] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Párr. 141: “el derecho a utilizar y gozar de las tierras que los miembros del pueblo (…) poseen tradicionalmente implica, necesariamente, gozar de un derecho similar respecto de los recursos naturales que son necesarios para su supervivencia”.

[4] Convenio N°169 de la OIT – artículo 13.1 / Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Párr. 149: “la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras“.

[5] Ley N°26505, Ley de Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y las Comunidades Campesinas y Nativas (también llamada “Ley de Tierras”).

[6] Ley N°26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos (artículo 82°) / Reglamento de las Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos (D.S N°032-2004-EM), artículo 294artículo 297: “La constitución del derecho de servidumbre al amparo de la Ley y del presente Reglamento obliga al Contratista a indemnizar” / Ley N°26505, Ley de Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y las Comunidades Campesinas y Nativas, artículo 7: “En el caso de servidumbre minero o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad (…)”.

[7] Existen dos vías para constituir servidumbres: la vía convencional (acuerdo previo con el propietario) y la vía legal (solicitud a la DGH/MINEM).

[8] Reglamento de las Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos (D.S N°032-2004-EM), artículo 297: “la constitución de servidumbre sobre predios cuya titularidad corresponde al Estado será gratuita; salvo que el predio a ser gravado esté incorporado a algún proceso económico o fin útil en cuyo caso el Contratista pagará la correspondiente compensación conforme la normatividad legal vigente“; artículo 305: “Si el derecho de servidumbre recae sobre predios cuya titularidad corresponde al Estado, la DGH procederá a solicitar el informe correspondiente a la entidad o repartición a la cual se encuentre adscrito el terreno materia de la servidumbre. El informe deberá indicar si el predio a ser gravado está incorporado a algún proceso económico o fin útil. Si dentro del plazo de quince (15) días calendario de notificadas las referidas entidades o reparticiones, éstas no remiten el informe requerido, se entenderá que no tienen observaciones a la solicitud de constitución del derecho de servidumbre, debiendo la DGH proceder a preparar un informe y el proyecto de Resolución Suprema correspondiente, conforme a lo dispuesto por el artículo 308“.

[9] Definición: Resolución Suprema

[10] Dichos informes no son de libre acceso para el público.

[11] Reunión del Grupo de Trabajo de Seguimiento a la Consulta Previa de la Comisión de Pueblos Indígenas del Congreso – 08 de mayo 2013.

[12] Ibid.

[13] Ibid. Ver también el pronunciamiento público emitido por FEDIQUEP (17 junio 2013): ¡Por la defensa y el reconocimiento de nuestros territorios integrales!

[14] Artículo 31° del Decreto Supremo N°003-79-AA mediante el cual se aprueba el Reglamento del Decreto Ley N°22175 (Ley de Comunidades Nativas): “El establecimiento de las servidumbres ordinarias y de las previstas en el Artículo 31º de la Ley, no dará lugar al pago de indemnización alguna a favor del propietario del predio sirviente. En caso de que la servidumbre afectara la explotación de la integridad del predio, el propietario o el poseedor tendrá derecho a ser reubicado en el asentamiento más cercano que efectúe la Dirección Regional respectiva, sin perjuicio de que el ejecutante de la obra le abone el valor de los bienes que hubiese introducido“.

PLUSPETROL mantiene su discurso : sus operaciones no generan contaminación alguna

En el marco del grupo de trabajo sobre la situación indígena y ambiental de las cuencas de los ríos Corrientes, Pastaza, Tigre y Marañón de la Comisión de Pueblos Indígenas, Ambiente y Ecología del Congreso, se invitó a representantes de la empresa petrolera argentina PLUSPETROL para que responden a las interrogantes de los congresistas Verónika Mendoza Frisch y Eduardo Nayap. Se publicará el informe final de dicho grupo de trabajo a fin de mes [1].

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Sesión de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología. Foto : PUINAMUDT

Dos temas destacaron durante esta reunión : los resultados del monitoreo ambiental estatal participativo realizado en la cuenca del río Pastaza en octubre del 2012 y la responsabilidad de la contaminación por metales pesados y compuestos de hidrocarburos (TPH) hallados en dicha cuenca.

Cuando el Congresista Awajún Eduardo Nayap preguntó a los representantes de la empresa cuál era la posición oficial de PLUSPETROL en cuanto a la contaminación ambiental en la cuenca del Pastaza :

“¿Entienden y acepten que hay contaminación? El 2 de abril, el Gerente General, Hernán Jiménez dijo que [PLUSPETROL no acepta] que [esté] contaminando ; y con la explicación de hoy, pareciera que continúan [diciendo] lo mismo.

Daniel Guerra, gerente de las relaciones institucionales de la empresa, respondió que si bien es cierto existe contaminación en la zona, los contaminantes que fueron hallados por las instituciones del Estado (OEFA, ANA, DIGESA) no vienen de las operaciones de PLUSPETROL.

Pluspetrol no contamina, no vierte petróleo al río

Prueba de ello sería el hecho de que PLUSPETROL no vierte aguas de producción al río Pastaza, tampoco petróleo :

 “Evidentemente el petróleo nosotros los utilizamos para venderlo, el petróleo no es algo que vaya al río y que pueda haber contaminado el río”, dijo Daniel Guerra.

Por otro lado, afirmó que las aguas de formación que la empresa reinyecta al subsuelo no contienen nada de metales pesados (plomo, cadmio, arsénico, cromo y mercurio total) y por lo tanto no constituyen un contaminante [2]. Estaría realizando regularmente análisis llevando a dicha conclusión el laboratorio CORLAB – encargado por la misma empresa , y cuyo último informe al respecto salió en abril 2013.  

Se debe distinguir derrames y pasivos ambientales

Según PLUSPETROL, es fundamental diferenciar los pasivos ambientales o sitios impactados de los derrames que puedan ocurrir en la actualidad o pudieron haber ocurrido durante sus operaciones :

“Evidentemente, los pasivos o sitios impactados que hay en el lote no son consecuencia de derrames ni de las operaciones de PLUSPETROL. Son pasivos que vienen de las operaciones anteriores. Cuando nosotros hablamos de Los Jardines, Shanshococha, Capahuari Sur, tienen TPH, pero se encuentran cuando se hace el análisis de suelos, no están en el río”, aseveró Guerra.

Laguna contaminada por petróleo, Loreto

Al parecer, desde el punto de vista de PLUSPETROL, cuando se habla de contaminación ambiental, sólo se trataría de la posible contaminación del río Pastaza, por supuestos vertimientos de aguas de producción o de petróleo, pues al tratarse de contaminación de suelos, todavía según la empresa, necesariamente uno se refiere a los pasivos ambientales o sitios impactados por las operaciones anteriores (como Shanshococha).

¿Y los derrames que ocurren desde que PLUSPETROL entró a los lotes 1-AB y 8 a extraer crudo? Pues no contaminarían. Aseguraron los representantes de la empresa que para el caso de los derrames existen planes de contingencias que se aplican. Los derrames se remedian y no generan, dixit PLUSPETROL, situaciones como Los Jardines (sitio impactado altamente contaminado por TPH y metales pesados).

Será por esta razón que la empresa no juzgó necesario o pertinente tomar muestras otras que del río Pastaza, dado que sería solo en éste que se podría encontrar rasgos de contaminación alguna. Todo el resto, corresponde a operaciones antiguas.

Entonces para resumir, PLUSPETROL no contamina las aguas del río Pastaza : no vierte aguas de producción al río Pastaza (en todo caso, sus aguas de producción no contienen metales pesados), tampoco petróleo pues lo vende (en todo caso, la composición normal del petróleo no contiene metales pesados como el plomo, cadmio y mercurio) [3]. PLUSPETROL no contamina los suelos : ello corresponde a operaciones antiguas pues hoy en día, al ocurrirse un derrame, los planes de contingencia previstos permiten – al toque – remediarlos.

Cuesta creerlo.

Cuesta creer una empresa que afirma no tener conocimiento de zonas impactadas por espesas capas de crudo por ser cubiertas de vegetación tupida cuando – como lo recalcó una periodista durante una entrevista RPP a Hernán Jiménez – la misma empresa puede encontrar petróleo a metros y metros de profundidad.

Cuesta creer una empresa que, para justificar la presencia de metales pesados en la zona, indica que podría tratarse de las cenizas del Volcán Tungurahua ubicado en Ecuador.

Cuesta creer una empresa que, durante más de diez (10) años utilizó en el lote 1-AB un estándar de calidad ambiental para concentración de TPH (compuestos de hidrocarburos) en suelos 30 veces más permisivo que lo generalmente permitido a nivel internacional, al haber clasificado tierras amazónicas – e indígenas – como de categoría industrial [4].

Cuesta creer una empresa que incumplió de manera reiterativa con sus instrumentos de gestión ambiental como el PAC (Plan Ambiental Complementario) y que lleva al poder judicial la mayoría de las multas por infracciones ambientales que les impone la autoridad competente (OSINERGMIN; OEFA).

Monitoreo ambiental : sistema oficial versus sistema puntual

Asimismo, explicaron que los resultados del monitoreo ambiental que desarrolló el Estado en la cuenca del río Pastaza son puntuales y contrasten con los resultados obtenidos por el monitoreo de la misma empresa :

“Nuestros monitoreos confirma ausencia de TPH, aceites y grasas en las aguas del río Pastaza” [5]

En ese sentido, consideró que el monitoreo efectuado por la empresa constituye un sistema oficial, es decir aprobado por las autoridades competentes, permanente y estadístico, mientras el monitoreo estatal ah hoc realizado en el Pastaza constituiría un sistema especial pues puntual y coyuntural :

“Decir solo : fuimos allá y vimos contaminación. Esto es incompleto.”

La empresa solamente sacó muestras de aguas pues volvió a afirmar que los TPH que se encontraron en suelos como en el caso de la laguna Shanshococha o de Los Jardines corresponden a operaciones petroleras anteriores.

Con tal discurso, PLUSPETROL evade constantemente su posible implicancia y responsabilidad por la situación ambiental y sanitaria gravísima en la cual se encuentran las tierras en donde explota petróleo desde más de una década y cerca de los cuales viven comunidades nativas, quienes, a su vez, no paran de luchar para que se reconozca que sus derechos han sido y son vulnerados, que sus territorios han sido dañados y que se busque y sancione el responsable de ello.


Artículo publicado en Servindi.

Ver también :

[1] También es parte del grupo de trabajo la Congresista Marisol Peréz Tello.
[2] En cuanto a la composición del crudo que extrae la empresa, ésta afirma que la composición normal del petróleo no contiene metales pesados (cadmio, plomo, mercurio) y mandó a realizar un estudio especial al laboratorio SGS-USA para probar dicha información.
[3] Informaciones basadas en las diapositivas de la presentación POWERPOINT de PLUSPETROL.
[4] Ver Estudio Ambiental Fase 1 – Lote 8, elaborado por The SeaCrest Group (consultora estadounidense) para PLUSPETROL, aprobado en 1997 por la DGAAE del MINEM.
[5] Basándose en dos puntos de monitoreo.

Se declara por primera vez y después de decenios la emergencia ambiental en la Amazonía Norte del Perú: un primer paso.

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Visita de la Congresista Verónika Mendoza a la laguna Shanshococha. ©La República

El 25 de marzo del 2013, el Ministro del Ambiente Manuel Pulgar Vidal – en entrevista con el programa de televisión Panorama – anunció que se declaró oficialmente la emergencia ambiental de la cuenca del río Pastaza. El anuncio se hizo en el marco de la presentación del reportaje “Amazonía Erida: Desastre Ecólógico en el Corazón de la Selva” (ver Youtube) que contribuyó a hacer conocer – y no solo en el Perú – la dramática situación ambiental que venían denunciando desde años las comunidades indígenas de la zona.

El día siguiente, se publicó en el Diario Oficial  la Resolución Ministerial N°094-2013-MINAM vía la cual Declaran en Emergencia Ambiental la cuenca del río Pastaza, en los distritos de Andoas y Pastaza, Provincia del Datem del Marañon, departamento de Loreto. Tendrá una vigencia de 90 días. Esta Resolución Ministerial viene acompañada de un Plan de Acción Inmediato y de Corto Plazo destinado a atender la situación de manera inmediata vía la implementación de 16 medidas concretas tal como la vigilancia de agua sanitaria de consumo humano en la zona críticas (a cargo de DIGESA), la identificación de las zonas impactadas (a cargo de OEFA en coordinación con el MINEM), estudios epidemiológicos en la población, la aprobación de Planes de Abandono de zonas impactadas/sitios contaminados (a cargo del MINEM) etc.

Después de 40 años de explotación petrolera y de impunidad ambiental, el Estado y la sociedad en general gira los ojos hacía la Amazonía y las comunidades indígenas que la habitan. La Declaratoria de Emergencia Ambiental es un primer paso importante porque permite tomar medidas rápidas y concretas para atender la situación de manera urgente. Sin embargo, habrá que seguir la implementación de dicho Plan de Acción de cerca y desde ya, reclamar algunos cambios y ajustes necesarios. Por ejemplo, la medida n°16 prevé el “Seguimiento y la Evaluación de las actividades del Plan de Acción” y lo pone a cargo del MINAM. ¿Por qué no se  involucran los monitores ambientales indígenas, los cuales han sido gran protagonistas en la identificación de los pasivos ambientales?

Por último, se espera una participación técnica y económica activa e considerable de la empresa titular de las actividades de hidrocarburos, la argentina PLUSPETROL NORTE.

La noticia se difundió en prestigios medios de comunicación internacionales como el New York Time, Washington Post, The Guardian, Good Planet France – Fundación Yann Arthus-Bertrand, Portal Web del Ministerio del Ambiente de China, Reuters, US News, y más todavía (ver links para leer los artículos).

Los antecedentes

En el marco de la Comisión Multisectorial creada vía Resolución Suprema N° 200-2012-PCM, se realizó durante el mes de octubre del 2012 en la cuenca del río Pastaza – la primera de las 4 cuencas de los ríos Tigre, Corrientes y Marañon – un monitoreo ambiental participativo. Se tomaron numerosas muestras de suelos, aguas (tanto del mismo río Pastaza como de sus varias quebradas y cochas) y sedimentos a fin de determinar si estaban contaminados y de ser el caso, a qué nivel.

Los diferentes estudios fueron llevados a cabo respectivamente por OEFA, ANA, DIGESA y OSINERGMIN y sus  resultados se dieron a conocer de forma preliminar durante una reunión en Lima el 25 de enero 2013 – en la sede de PERUPETRO – entre las federaciones indígenas de las 4 cuencas (FEDIQUEP, FECONACO, FECONAT y ACODECOSPAT) y los grupos ambiental y social de la Comisión Multisectorial antes mencionada. La presentación de estos resultados no fue acompañada de un análisis integral o de una interpretación global que hubiera permitido a los 4 presidentes de las federaciones indígenas arriba citadas de entender sus alcances. Solo se presentó la cifras y datos técnicos, sin más explicación.

Por esta razón, FEDIQUEP decidió mandar los resultados a dos organismos internacionales – Source Internacional y E-Law – para su interpretación. De ambas interpretaciones, resultó que la mayoría de los suelos, aguas y sedimentos de la cuenca del  río Pastaza que han sido monitoreados son gravemente contaminados por varias sustancias tóxicas tal como hidrocarburos (TPH – Hidrocarburos Totales de Petróleo; HAP -Hidrocarburos Aromáticos Policíclicos), metales pesados (plomo, bario, arsénico y otros) y en proporciones muy fuertes (ver nota de prensa PUINAMUDT), en algunos casos superando hasta 1000 veces el límite permitido por ley o estándares internacionales. Los dos organismos destacaron en sus informes el peligro que dicha contaminación representa para la salud y la vida de las comunidades.

El 19 de febrero 2013, se realizó en Iquitos una nueva reunión entre los dirigentes indígenas de FEDIQUEP y la Comisión Multisectorial durante la cual se volvió a explicar los resultados de los informes arriba mencionados. Las conclusiones fueron las mismas: tremenda contaminación por compuestos de hidrocarburos y metales pesados.

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El Apu Aurelio Chino de FEDIQUEP. ©Puinamudt

Frente a ello – una situación que dura desde ya años – el presidente de FEDIQUEP Aurelio Chino Dahua hizo un llamado y pidió que se declare la emergencia ambiental de la zona del Pastaza. El Ejecutivo habrá demorado unos dos meses en dar luz verde a este pedido.

Las acciones del MINAM

El día siguiente de la Declaratoria de Emergencia Ambiental, el Ministerio del Ambiente aprobó vía Resolución Ministerial N°094-2013-MINAM los Estándares de Calidad Ambiental (ECA) para Suelo, determinando que para los suelos de calidad agrícola el límite máximo permitido para concentración de TPH es de 1200.

También, se publicó por parte del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) la Resolución de Consejo Directivo N°012-2013-OEFA/CD mediante la cual se presenta la propuesta de “Procedimiento para el Reporte de Emergencias Ambientales de las actividades bajo el ámbito de competencia de OEFA“, abierta durante 10 días a sugerencias del público en general.
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Ver también:

La Base de Datos podría caerse por una demanda: ¿Ello es cierto?

Foto: Servindi

En una reciente entrevista publicada en El Comercio, el Viceministro de Interculturalidad Ivan Lanegra anunció que la Base de Datos de Pueblos Indígenas de la Ley de Consulta Previa “podría caerse por una demanda”, justificando así la demora en la publicación de dicho documento. El Viceministro explica que, de ser declarada inconstitucional la Directiva aprobada por Resolución Ministerial 202-2012-MC (total o parcialmente), el contenido de la Base de Datos, elaborado en base a esta Directiva, podría caerse:

“Mientras la demanda persista no podemos publicar la base de datos. Si lo hacemos y luego la directiva que reguló su elaboración es derogada, entonces todo lo que está en la base podría caerse.

El argumento adelantado no es tanto que el solo ejercicio de una acción popular de esta naturaleza impida la publicación de la Base de Datos, sino más bien que el resultado de esta acción, de concluir en la inconstitucionalidad de toda o parte de la Directiva, podría llevar consigo efectos jurídicos tales que todo el contenido de la Base de Datos podría tumbarse. De hecho, la Base de Datos se habría elaborado basándose en un instrumento inconstitucional. Una suerte de efecto domino.

¿Ello es cierto, se caería todo el contenido de la Base de Datos si la Directiva que sustenta su elaboración viniera a ser declarada inconstitucional? ¿Mientras tanto, realmente no se puede publicarla?

El por qué de la acción popular

Se ejerció una acción popular considerando que la Directiva arriba mencionada prevea criterios objetivos para la identificación de pueblos indígenas que no están considerados en el Convenio n°169 de la OIT: la lengua indígena y la tierra comunal [1]. La Base de Datos se convertiría por lo tanto en un instrumento restrictivo de derechos pues se encontraría excluida de su ámbito toda comunidad nativa o campesina que no contaría con tierra comunal y/o ya no haría uso de su idioma ancestral, lo cual podría tener como consecuencia denegarles el derecho a la consulta previa [2].

Así lo explica Juan Carlos Ruiz Molleda del Instituto de Defensa Legal – abogado de la parte demandante – en un reciente artículo publicado en Servindi:

“El objetivo de dicha demanda es cuestionar que a través de una norma de naturaleza reglamentaria como es la directiva en mención, es decir de inferior jerarquía que una ley, se modifique una norma de la mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional, como un tratado de derechos humanos de rango constitucional (como es el Convenio 169 de la OIT), al incorporar como requisitos para ser considerado como pueblo indígena, además de lo establecido en el referido instrumento internacional: a) conservar la lengua nativa y b) permanecer en el territorio ancestral”.

La obligación de crear y publicar la Base de Datos

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Foto: Google

El Estado – en este caso, el Viceministerio de Interculturalidad – tiene laobligación de crear dicha Base de Datos y de hacerla pública en cuanto sea lista. El mismo Reglamento de la Ley de Consulta Previa dice que “la Base de Datos Oficial constituye un instrumento de acceso público y gratuito” (artículo 29.1).

Si bien desde el Viceministerio, se afirma que “la consulta es una obligación del Estado y va más allá de la Base de Datos [y que] el Reglamento no establece que la Base de Datos sea un instrumento indispensable. Siempre se ha señalado que esta es referencial”, ello no exime dicho Viceministerio de cumplir con la obligación arriba mencionada. Se anunció ya muchas veces su próxima publicación sin que finalmente nada ocurra, incrementando así la desconfianza general desde las comunidades.

No publicar la Base de Datos tampoco sería justificado por el hecho de que la Directiva 202-2012-MC posiblemente venga a ser declarada – a futuro – total o parcialmente inconstitucional.

Para parafrasear Cooperacción en su reciente artículo, no existe ningún obstáculo jurídico impidiendo al Viceministerio que publique la Base de Datos o justificando que no se cumpla con dicha obligación [3].

El contenido de la Base de Datos en peligro

En cuanto al argumento según el cual el contenido de la Base de Datos podría caerse del todo en caso de que se declare la inconstitucionalidad parcial o total de la Directiva sustentando su elaboración, cabe señalar que en la práctica, no sería el caso.

De hecho, los criterios incorporados por el Ministerio de Cultura en su Directiva 202-2012-MC – lengua indígena y tierra comunal – son excluyentes pues son el producto de una interpretación restrictiva del artículo 1 del Convenio n°169. Otra vez, ello significa que de ser aplicados en el proceso de identificación de pueblos indígenas, se dejaría fuera de la lista de la Base de Datos todas las comunidades campesinas o nativas que no contarían con territorio ancestral (cualquier sea la razón) y/o las que ya no harían uso de su lengua ancestral.

Se califica dichos criterios de “excluyentes” en la medida de que restringen el acceso a esta Base de Datos. En el sentido contrario: sin dichos criterios – en particular si vinieran a ser declarados inconstitucionales – el ámbito de la Base de Datos sería ampliado. La consecuencia directa de tal situación sería la necesidad de volver a desarrollar el proceso de identificación de pueblos indígenas con miras a incorporar las demás comunidades cumpliendo con los criterios del Convenio 169, sin que se aplique el filtro excluyente que constituyen los criterios de la lengua indígena y tierra comunal.

Es decir que el contenido actual de la Base de Datos quedaría tal cual: las comunidades ya identificadas quedarían incorporadas. No se caería su contenido como afirmado pues solo haría falta completarlo.

En entrevista con el antropólogo Javier Torres en el programa ‘El Arriero’ de La Mula TV difundida hoy, Ivan Lanegra vuelve a confirmar la posición del Viceministerio de Interculturalidad (10:15 del vídeo Youtube):

“Los efectos de esta [demanda de] acción [popular], si es que el Juez [la] considera fundada, es que todos los actos que tuvieron como base esta Directiva son nulos. Entonces si tú sacas la Base de Datos y luego el juez dice que están malos estos indicadores [lengua indígena y tierra comunal] o en parte – puede decir que uno está bien [pero que] el otro no está bien – obligaría a declarar toda la Base nula porque justamente la Base de fundamenta en estos indicadores“.

Como lo menciona Javier Torres, no se entiende cuál sería la preocupación del Viceministerio si es que realmente está convencido de que la Base de Datos responde efectivamente a los criterios del Convenio 169. ¿Por qué no la publica?

En la misma entrevista, el Viceministerio de Interculturalidad, refiriéndose a IDL, dice (12:40 del vídeo Youtube):

“Sería la primera vez que una entidad de defensa de derechos humanos le pide al gobierno aplicar una Directiva que ellos consideran contraria a la constitución y al Convenio 169”. “Es un contradictorio”.

Aquí, hay mala interpretación.

No se busca declarar la Base de Datos nula o borrar su contenido.

Ojo, no se dice que identificar pueblos indígenas en base a los criterios del Convenio 169 con el apoyo de otros indicadores es inconstitucional y contrario al Convenio 169. Uno puede considerar indicadores y elementos adicionales si guste y resulte pertinente. Sin embargo, sí se considera inconstitucional y discriminatorio, el hecho de no identificar como pueblos indígenas las demás comunidades que no cumplirían con estos dos indicadores adicionales facultativos.

Nada impide que se publique la Base de Datos. Nada impedirá a futuro modificar su contenido, complementarlo. ¿No son los mismos funcionarios del Viceministerio de Interculturalidad los que califican la Base de Datos de “instrumento en permanente construcción”.


Fotos: Servindi y Google

Ver también:

[1] La acción popular la ejerce Indalicio Mescco Pumasupa, Secretario Distrital de la Federación de Campesinos de Chinchaypujio, provincia de Anta, Cusco.
[2] Ver artículo Ambiente Indígena “La Base de Datos: un instrumento no constitutivo de derechos o restrictivo de derechos?
[3] Ver artículo Cooperacción “¿Por qué la demora en la publicación de la Base de Datos de Pueblos Indígenas?

Pueblos Indígenas Amazónicos Unidos en Defensa de sus Territorios – PUINAMUDT

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La nueva página web del PUINAMUDT está en línea desde algunas semanas. El Puinamudt se define como una plataforma indígena unida para desarrollar una agenda en defensa del territorio y la vida en la Amazonía, ante las actividades extractivas de hidrocarburos que por más de 40 años han afectado los ríos, el monte y las comunidades.

Actualmente integran el PUINAMUDT las federaciones siguientes: Federación de Comunidades Nativas del Corrientes – FECONACO; Federación de Comunidades Nativas del Alto Tigre – FECONAT; Federación Indígena Quechua del Pastaza – FEDIQUEP; y la Asociación Cocama de Desarrollo y Conservación San Pablo de Tipishca – ACODECOSPAT

También los podrán seguir en facebook vía la página del mismo Puinamudt y vía la del Observatorio Petrolero de la Amazonía Norte del Perú.

¿Procede declarar en emergencia ambiental los territorios indígenas de la cuenca del Pastaza, parte del lote 192?

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Apu Aurelio Chino, Shanshococha. ©Puinamudt

La Federación Indígena Quechua del Pastaza (FEDIQUEP) hizo un llamado general y pidió al Estado que se declare en emergencia ambiental la cuenca del Pastaza por la grave contaminación que sufre esta zona y sus habitantes desde ahora más de 40 años de explotación petrolera y que recién fue constatada científicamente por cuatro instituciones estatales.

Ante el pedido, el Estado ha tomado la situación con pinzas y asegura que tiene que revisar la norma con detalle. Esto nos invita a responder algunas preguntas básicas respecto del tema: ¿Qué es una declaratoria de emergencia ambiental y cuál es la norma que la prevé? ¿Cuáles son sus criterios y requisitos de su procedimiento? ¿Para qué se declararía en emergencia ambiental una zona? ¿Quién es la autoridad competente?

¿Qué es una Declaratoria de Emergencia Ambiental?

La Declaratoria de Emergencia Ambiental está regulada por la Ley N°28804 adoptada en el 2006 (modificada a su vez por la Ley N°29243, en el 2008) y cuenta con su respectivo Reglamento (D.S 024-2008-PCM)Estas normas definen la emergencia ambiental de la manera siguiente, adelantando algunos de sus requisitos:

Ocurrencia de algún daño ambiental súbito y significativo ocasionado por causas naturales, humanas o tecnológicas que deteriore el ambiente, ocasionando un problema de salud pública como consecuencia de la contaminación del aire, el agua o el suelo: que amerite la acción inmediata sectorial a nivel local o regional” (artículo 1 de la Ley N°28804).

Mediante la Ley N°29243, se decidió añadir a este párrafo un segundo alinea, ampliando de esta manera el ámbito de aplicación de la declaratoria:

También se considera emergencia la situación en la cual, no siendo el hecho desencadenante inesperado, la gravedad de sus efectos o impactos en la salud y la vida de las personas o en su entorno ambiental requiere la acción inmediata sectorial a nivel local, regional o nacional“.

Ojo, aquí la palabra “inesperado” se entiende como “súbito“, de acuerdo al mismo glosario del Reglamento de la Ley mencionada [1]. En el caso de la modificación brindada por la Ley arriba citada, para que proceda declarar la emergencia ambiental de una zona determinada, ya no hace falta que el daño ambiental sea súbito o inesperado pues la gravedad de sus consecuencias resultará suficiente – en cierta medida.

La autoridad competente para declarar la emergencia ambiental es el Ministerio del Ambiente (MINAM), vía Resolución Presidencial. Cabe precisar que puede ejercer dicha competencia a pedido de parte o de oficio, es decir de su propia iniciativa (artículo 2 de la Ley N°28804).

El MINAM será responsable de evaluar la situación en base a indicadores básicos tomando en cuenta criterios definidos por la misma Ley y su respectivo Reglamento. Efectivamente, el MINAM tiene – desde la publicación de dicho Reglamento – la obligación de elaborar y publicar estos indicadores básicos tomando como referencia criterios tales como:

Niveles de concentración de contaminantes por encima de los Estándares de Calidad Ambiental o Límites Máximos Permisibles; Contaminación de la población y el ambiente por sustancias peligrosas por encima de los niveles internacionalmente considerados aceptables para la salud humana; Ocurrencia de accidentes de generen emisión de vertimientos de sustancias peligrosas; Impactos a largo plazo en la salud humana etc. (artículo 3 de la  Ley N°28804)

Dichos indicadores básicos sirven para determinar el nivel del daño ambiental constatado. De hecho, procederá la declaratoria de emergencia ambiental solo a partir de un cierto nivel de daño ambiental. En el Reglamento de la Ley, se consideran tres niveles: leve, moderado y significativo (artículo 6 del Reglamento).

Laguna Shanshococha, contaminada por petróleo
Laguna Shanshococha, contaminada por petróleo. ©FECONACO

Según la norma, se podrá declarar la emergencia ambiental solo en caso de daño ambiental significativo, es decir cuando éste “constituye una amenaza para la vida, la salud, la propiedad y el ambiente, requiriéndose una movilización de recursos necesarios para controlar la situación y recuperar la condiciones ambientales de la zona afectada” (artículo 6.3 del Reglamento) .

El mismo Reglamento enuncia, como referencia, algunos indicadores básicos pertinentes en base a los criterios desarrollados en la Ley. Asimismo  podrá considerarse – entre otros – como indicadores de situación de emergencia ambiental la presencia de metales pesados como el cadmio, el plomo o el mercurio, la presencia de sustancias químicas peligrosas como el arsénico o los hidrocarburos, la presencia de enfermedades respiratorias, gastrointestinales o dérmicas de la población por efectos de las aguas, aire o suelos contaminados (artículo 7 del Reglamento).

¿Para qué declarar la emergencia ambiental?

La misma Resolución Presidencial que prevé la Declaración de Emergencia Ambiental de una zona determinada, emitida por el MINAM, incluirá un Plan de Acción Inmediata y de Corte Plazo (“Plan de Acción”).

Este Plan de Acción, cuya ejecución se encuentra a cargo de los gobiernos regionales a través de los gobiernos locales, contiene un conjunto de medidas y acciones especificas (actividades y metas) destinadas a controlar la situación de emergencia y atender los efectos sobre la salud pública, el ambiente, las actividades productivas, en un plazo inmediato [2].

El interés de declarar la emergencia ambiental es precisamente este Plan de Acción pues permitirá que se desarrollen acciones de manera inmediata, visto el carácter urgente de la situación. Cabe señalar que el plazo para la evaluación de la procedencia de la declaratoria y la elaboración del consiguiente Plan de Acción por el MINAM, es de máximo 20 días (artículo 11 del Reglamento).

Tierra contaminada por petróleo
Tierra contaminada por petróleo. ©Puinamudt

Esta Declaratoria de Emergencia Ambiental permite por otro lado de involucrar al causante del daño ambiental. Éste deberá “participar económica y técnicamente en las acciones necesarias para enfrentar la emergencia ambiental y la reducción de los daños según el Plan de Acción”. De hecho, el Plan de Acción será financiado por el presupuesto de las entidades públicas involucradas, por los recursos provenientes de la cooperación técnica internacional y por los recursos que aportan los agentes causantes de la contaminación (artículo 19 del Reglamento).

Una última precisión de gran importancia es que este procedimiento de Declaratoria es independiente de toda acción o responsabilidad a nivel civil, penal y/o administrativo. Es decir, no es necesario que el responsable del daño ambiental sea perseguido en el ámbito de una de estas tres esferas para que proceda la declaratoria. Tampoco la declaratoria impide que se persiga al responsable en la vía civil, penal y/o administrativa.

¿Entonces, procede declarar la emergencia ambiental del territorio indígena de la cuenca del Pastaza?

En efecto, se pudo constatar y comprobar científicamente, vía la interpretación de los resultados del monitoreo ambiental realizado en octubre 2012 por organizaciones internacionales reconocidas y por el mismo Estado peruano vía reuniones con la Comisión Multisectorial, que la contaminación no solo es dañina para el medio ambiente sino que puede resultar como un serio peligro para la salud y la vida de los miembros de las comunidades indígenas quechuas [3].

Resulta evidente de que hay indicadores básicos de que estamos en presencia de una situación de emergencia ambiental. Ahora bien,  veamos: ¿Se trata de un daño ambiental significativo? ¿Existe una amenaza sobre la salud y la vida de las comunidades indígenas de la zona? ¿Se requiere la acción inmediata sectorial a nivel local, regional y nacional?

A todas estas preguntas, la respuesta es afirmativa.

¿Si hay daño ambiental significativo? Sí: basta ver las fotos y los vídeos de las zonas impactadas para darse cuenta de la gravedad de la contaminación en el Pastaza. Basta escuchar los testimonios de las comunidades y de sus monitores ambientales. Basta leer e interpretar los resultados de monitoreo ambiental de OEFA, ANA, DIGESA y OSINERGMIN para darse cuenta de la cantidad de sustancias tóxicas altamente peligrosas presentes en las cochas y quebradas de las cuales las comunidades indígenas se alimentan y cuyas aguas beben, además de la presencia de los mismos en suelos y sedimentos.

¿Si hay riesgo y amenaza a la salud y la vida de las poblaciones? Sí: en este caso, no hace falta constatar enfermedades respiratorias, gastrointestinales o dérmicas para comprobar la situación de emergencia ambiental pues la grave contaminación de las aguas hace que las comunidades indígenas del Pastaza ya no puedan  – y ya no deban – consumir esas aguas. No tener acceso a aguas limpias y aptas para el consumo humano es una clara amenaza a la salud y la vida. Será necesario que a corte plazo se realice una serie de exámenes a fin de evaluar la salud de estas comunidades y tomar medidas más amplias. Sin embargo para declarar la emergencia ambiental, la sola falta de acceso a agua saludable sería suficiente.

¿Si se requiere la acción inmediata sectorial a nivel local, regional y nacional? Sí: los miembros de las comunidades indígenas del Pastaza no pueden esperar a que se implemente nuevas infraestructuras de suministro de agua potable y saneamiento, a que se implemente un nuevo sistema de desagüe, a que los Ministerios a cargo emiten sus informes técnicos, a que se liberan los amplios fondos necesarios para dichas renovaciones. Lo que necesitan estas comunidades indígenas son soluciones inmediatas, rápidas, urgentes, ahora. En primer lugar, tener acceso a agua potable.

Para concluir, el MINAM, en coordinación con el Instituto de Defensa Civil y el Ministerio de Salud, es la autoridad competente para declarar la emergencia ambiental. Lo puede hacer a pedido de parte o de oficio. A partir del momento en que toma conocimiento de la ocurrencia de un posible daño ambiental, tiene unos 5 días para convocar a las autoridades pertinentes (MINSA, INDECI, gobiernos regionales y locales etc.) para las coordinaciones previas necesarias para después, en un plazo de 20 días, de proceder la declaratoria, emita un informe favorable incluyendo un Plan de Acción Inmediata y de Corto Plazo.

Es de conocimiento público que la cuenca del río Pastaza está gravemente contaminada y que ello presente un alto riesgo para las comunidades indígenas de esta zona tanto para su salud como su vida. Ello desde que se presentaron los resultados del monitoreo ambiental, es decir durante la reunión del pasado 25 de enero del 2013.

Es hora.


Artículo publicado en PUINAMUDT – Observatorio Petrolero de la Amazonía Norte, en SERVINDI, en LaMula.pe y en Gato Encerrado.

[1] Artículo 3 del Reglamento (D.S 024-2008-PCM) – Daño ambiental: “el daño ambiental es súbito cuando ocurre de manera inesperada o con tendencia a su incremento abrupto”. Comentario Ambiente Indígena: “súbito” no se refiere necesariamente a “recién” o “inmediato”. Es decir, no se requiere que el daño ambiental se haya producido la víspera o pocas horas atrás para que proceda declarar en emergencia ambiental una zona determinada.
[2] Artículo 13 del Reglamento (D.S 024-2008-PCM) – El Plan de Acción Inmediata y de Corte Plazo tendrá el contenido siguiente: lugar, objetivo, metas, actividades (acciones priorizadas), indicador de cumplimiento, responsable del desarrollo de las actividades y metas, plazo (90 días máximo), financiamiento de plan, resumen del plan y recomendaciones para el futuro
[3] Sin embargo, hasta ahora, no hubo ninguna publicación o difusión oficial de estos resultados o de su contenido por parte del Estado. El PUINAMUDT (Pueblos Indígenas Amazónicos Unidos en Defensa de sus Territorios, plataforma reuniendo a las 4 federaciones indígenas de las 4 cuencas) hizo público dichos resultados el día de ayer.

Ver también los artículos siguientes:

La Base de Datos y la Guía Metodológica de la Consulta Previa: un sueño soñado

Foto: Ministerio de Cultura
Mujeres indígenas. ©Ministerio de Cultura, Perú

 

De la pregunta inicial “¿Cuándo se publicará la Base de Datos de Pueblos Indígenas del Viceministerio de Interculturalidad?”, hemos pasado hoy en día de manera drástica pero no inesperada a la siguiente: ¿Se publicará un día la Base de Datos de Pueblos Indígenas del Viceministerio de Interculturalidad? [1].

El tema de la no publicación de la Base de Datos constituye en estos momentos uno de los más comentados en la prensa cuando se trata de consulta previa…

Aquí va un extracto del Oficio N°123-2012-VMI/MC de fecha 24 de septiembre 2012 enviado por el Ministerio de Cultura a través de su Viceministro de Interculturalidad Ivan Lanegra Quispe en respuesta a la solicitud de información del Presidente de ODECOFROC [2] que transmitió vía Oficio N°1098-2012-MEC/CR de fecha 10 de septiembre 2012 la Congresista Marisol Espinoza Cruz, en el cual se señala que [3]:

La realización de los procesos de consulta no se encuentra supeditada a la publicación de la Guía Metodológica o la Base de Datos oficial, toda vez que no son instrumentos constitutivos de derechos sino más bien tienen por objeto facilitar dichos procesos, sirviendo como referentes para las entidades promotoras encargadas de realizarlos [4]

Tras 10 meses de declaraciones, afirmando que dentro de algunos días, de una semana, el mes próximo se publicará la Base de Datos de pueblos indígenas, el Viceministerio de Interculturalidad estaría dando marcha atrás – considerando la elaboración de la Base de Datos como una tarea facultativa y opcional y no como una obligación a la luz de la Ley de Consulta Previa y de su Reglamento. ¿Por qué? Pues si bien es cierto que la Base de Datos no es un documento constitutivo de derechos, se confirma paulatinamente que sí tendría serias implicancias para los derechos de los pueblos indígenas en el marco del derecho a la consulta previa.

A lo largo de los meses y con el primer proceso de consulta previa relacionado a la licitación del lote petrolero 192 acercándose, las expectativas acerca de esta Base de Datos se hicieron mas grandes y la demora en su elaboración y consiguiente publicación hizo poco a poco perder paciencia a la sociedad civil y a los mismos pueblos indígenas. Aparece claro que las dilaciones del Estado a través de sus varias ramas y funcionarios se justifican por el previsible impacto que tendrá esta Base de Datos al ser publicada.

Sin embargo, hoy en día, el Estado no cuenta con ningún tipo de registro o inventario oficial actualizado sobre pueblos indígenas que daría cuenta de cuántas comunidades existen, de qué etnia proceden, qué idioma hablan, dónde viven, entre otros aspectos. La elaboración de un documento de este alcance es naturalmente de competencia y deber del Estado peruano [5].

En el marco de la consulta previa de la licitación del lote 192, la entidad encargada de identificar los pueblos indígenas sujetos de la consulta es la agencia estatal PERUPETRO, cuya misión es más la promoción de la inversión en el sector de los hidrocarburos que la protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas – a pesar de toda las señales de buena voluntad y buenas intenciones que ésta ha mostrado en los últimos tiempos.

¿En base a qué documento oficial PERUPETRO tendrá la posibilidad de basarse o respaldarse para esta tarea de identificación? ¿Cómo procederá sin disponer “referentes” como la Base de Datos Oficial? ¿Tendrá que remitirse a su propio juicio, a las informaciones que hubiera recogido de su propia iniciativa? ¿Y el Estado Peruano?

Desde los pueblos indígenas, la desconfianza que ya existe desde tiempos, persiste y sigue creciendo en esta coyuntura.  Se les pide confiar en la labor que PERUPETRO ira efectuando para identificarlos e incorporarlos al proceso de consulta previa del lote 192 a pesar de no disponer de ningún registro oficial de comunidades en el Perú, lo cual les permitiría tener garantías y una cierta seguridad. De hecho, contando con tal registro, tendrían la posibilidad y oportunidad de revindicar – en prueba de un documento oficial (sea meramente informativo) – que en tal o tal proceso, no se los ha debidamente tomado en cuenta cuando sí, hubiera debido ser el caso. En ausencia de un documento de este tipo, la arbitrariedad tendría puertas abiertas…

¿Ello es cierto? ¿Podríamos pasar por alto esta Base de Datos?

Cuando desde el Viceministerio de Interculturalidad, se afirma que “la realización de los procesos de consulta no se encuentra supeditada a la publicación de la Guía Metodológica o la Base de Datos oficial“, muy claramente de ello se deduce que, de no publicarse la Base de Datos, de igual manera se podría seguir con el desarrollo del proceso de consulta previa de la licitación del lote 192 y PERUPETRO con la identificación de los pueblos indígenas. Qué tanto sería su autonomía en esta labor es otro tema…

La no publicación de la Base de Datos o su misma excesiva demora, además de posiblemente acarrear la responsabilidad del Estado por no respetar la Ley de Consulta Previa [6], constituiría también una suerte de abandono hacia los pueblos indígenas por parte de éste. Por el hecho de no elaborar un documento formal constituyendo registro o inventario dando cuenta de que existen estas comunidades campesinas y nativas viviendo en ciertas zonas del territorio peruano. Sería un tremendo paso atrás en el marco del proceso de implementación del derecho a la consulta previa, una apertura hacia una flexibilidad en dicho proceso que tendríamos que vigilar de cerca…  ¿Si ello constituye una ventaja o algo de lo cual se debería temer? Eso depende de la confianza que uno pone en esta famosa Base de Datos.

Sin embargo, recordándonos que esta última ha sido elaborada – o sigue siendo todavía elaborada [7] – en una total obscuridad sin ninguna participación de los pueblos indígenas y que no existe ninguna garantía de que su contenido sea lo esperado o lo que debe ser, seria también legitimo opinar que sin este documento – quizás – se configuraría para los pueblos indígenas una mejor situación, con una margen de maniobra más amplia en el proceso de consulta previa. Es cierto sin embargo que ello vale también para el Estado.

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[1] Articulo de Marco Sifuentes arriba mencionado: “Y éste es, quizás, el motivo por el cual la Base de Datos jamás verá la luz“.

[2] “Organización de Desarrollo de las Comunidades Fronterizas del Cenepa”

[3] Fuente: Clave Verde

[4] Esta posición del VMI se confirmó durante una reunión sobre el proceso de consulta previa de la licitación del lote 1-AB en la sede de PERUPETRO en la cual uno de sus funcionarios explicó que no se debía vincular de manera demasiado estrecha la Base de Datos con el proceso de identificación de los pueblos indígenas porque ésta no crea ni priva de derechos.

[5] La ausencia hasta ahora de un registro de este tipo no exime el Estado de su deber de proteger los derechos de pueblos indígenas en particular su derecho a la identidad y de reconocer estos derechos. La garantía de este derecho a la identidad y de sus derechos colectivos en general no debería sujetarse a la elaboración por parte del Estado de un registro/inventario, en particular cuándo ya reconoció la existencia sus pueblos indígenas al ratificar tratados como el Convenio N°169 de la OIT y la DNUDPI. Sin embargo, queda claro que en la práctica hace falta un registro (pudiendo ser meramente informativo) que de cuenta de esta diversidad cultural y proporcione a los pueblos indígenas, una herramienta básica para revindicar su presencia en el territorio y sus rasgos culturales tradicionales.

[6] La Ley de Consulta Previa menciona en su articulo 19 que el Viceministerio tiene entre otras como función la elaboración de la Base de Datos.

[7] Un funcionario del Viceministerio de Interculturalidad declaró durante una reciente reunión con los Apus de las 4 cuencas de los ríos Tigre, Corrientes, Pastaza y Marañon de Loreto que la Base de Datos será “en permanente construcción“. No hace falta subrayar lo irónico.

¿Quiénes serán los sujetos del proceso de consulta previa del Lote 192? El misterio sigue…

Apus de FECONACO en el centro de Lima. ©Puinamudt

 

Dicho proceso de consulta previa a los pueblos indígenas debería desarrollarse en paralelo a la licitación del lote 192 (ex-lote 1-AB) – supuestamente – durante el mes de marzo de este año. Sin embargo, sus condiciones quedan oscuras y desconocidas, desde la sociedad civil en general y desde los mismos pueblos indígenas: ¿Quiénes serán los pueblos indígenas a ser consultados? ¿En base a qué criterio – o a qué documento – se identificará estos últimos? ¿Cuál es la entidad efectivamente encargada de esta labor de identificación? ¿Cuándo exactamente la consulta previa habrá lugar? ¿Podemos realmente hablar de un proceso de consulta PREVIA tal como debe entenderse a la luz del Convenio n°169 de la OIT?

El momento de la consulta previa

El solo hecho de desarrollar la consulta previa en paralelo al proceso de licitación  del lote 192 implica riesgos y genera pocas garantías para los pueblos indígenas. De hecho, al proceder a la licitación, los términos del contrato ya estarían fijados y parece legítimo dudar sobre una efectiva participación indígena en su formulación y definición cuando se anunciaba algunas semanas atrás que la consulta se realizariá después de otorgar la buena pro. Sin embargo, tanto el Ministerio de Energía y Minas Jorge Merino como el Viceministerio de Interculturalidad Iván Lanegra, recién declararon que la consulta previa se efectuará antes de otorgar la buena pro, contradiciendo lo anunciado previamente (ver artículos en La República y en Andina). Ello dejará a los pueblos indígenas la posibilidad de hacer incidencia e imponer condiciones que les favorecen. Durante la Asamblea de la FEDIQUEP que se desarrolló desde la pasado sábado, los indígenas acordaron exigir “la compensación por el uso de tierras e indemnizaciones por los daños ambientales causados por la explotación petrolera“. También exigieron que el Estado y la empresa PLUSPETROL – antes de llevar a cabo el mismo proceso de consulta previaidentifiquen todos los pasivos ambientales y que éstos sean remediados.

Actualización: En el marco de una reunión preparatoria al proceso de consulta previa, organizada la sede del IIAP en Iquitos el 20 de febrero 2013, PERUPETRO confirmó y afirmó que la licitación del lote petroleo 192 se desarrollará después de haberse culminado el proceso de consulta previa a los pueblos indígenas de las 3 cuencas (Tigre, Corrientes y Pastaza).

La identificación de los pueblos indígenas a ser consultados…

PERUPETRO – agencia estatal encargada de llevar a cabo la consulta previa en el lote 192 – anunció a la prensa durante el mes de octubre 2012 que esperaba la publicación, por parte del Viceministerio de Interculturalidad, de la Base de Datos de Pueblos Indígenas a fin de, según dicha agencia, estar en condiciones de identificar los pueblos indígenas a ser consultados [1]. ¿Tiene, PERUPETRO, la obligación formal o el deber político de esperar la publicación de la Base de Datos, documento calificado por el mismo Viceministro de Interculturalidad como “básicamente informativo” ? A la luz del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, la labor de identificación corresponde a PERUPETRO [2]. El problema mayor es la falta de fuente de información sobre los pueblos indígenas del país…

Efectivamente, la Base de Datos no condiciona – formalmente y legalmente – la implementación del proceso de consulta previa aplicado al lote 192, en la medida de que no es constitutiva de derechos. Es decir que no otorga ni priva los pueblos indígenas (de) sus derechos – en particular a ser consultados previamente – de los cuales son titulares en virtud del derecho internacional de los derechos humanos (Convenio  n°169 de la OIT y Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

Por esta razón, PERUPETRO no tiene la obligación de esperar la publicación de la Base de Datos para empezar, YA, a listar los pueblos indígenas implicados en dicho proceso de consulta previa y así cumplir con la Ley de Consulta Previa. ¿Sin embargo, qué garantía tiene los pueblos indígenas?

En la actualidad, sería previsto que PERUPETRO efectúe ingresos de campocon la finalidad de recoger información a fin de determinar que comunidades serán las comprendidas en el proceso demostrando así una cierta autonomía en la labor de identificación de los pueblos indígenas a ser consultados.  Sin embargo, las comunidades exigen informaciones y tiempo para reunirse antes de eventualmente permitir dichos ingresos.

Todavía no ha sido publicada la Base de Datos de Pueblos Indígenas, a pesar de haber anunciado durante el mes de noviembre 2012 su publicación para el mes de diciembre del mismo año. La Base de Datos, no es constitutiva de derechos. Sin embargo, como ya mencionado, en la práctica tiene serias implicancias para el derecho a la consulta previa – en especial por la manera en que organismos altamente involucrados en los procesos de consulta previa (como PERUPETRO) la perciben y qué importancia le dan. Iván Lanegra indicó al diario Andina, el pasado 12 de enero, que “se ha completado el proceso de identificación de las culturas indígenas que hay en el país y se ha determinado que son 52“, sin mencionar una próxima publicación.

En  definitiva, estamos a más o menos un mes del inicio del proceso de consulta previa y todavía no se sabe quiénes serán los pueblos indígenas consultados, menos aún se puede asegurar con tranquilidad y certeza que por lo menos una entidad estatal se esta encargando del asunto.


Ver también estos artículos:

[1] Ver artículos:

  • Diario Gestión, Perúpetro aún no define consulta previa para subasta de lotes (28 de Noviembre 2012): “Esperamos con suerte ejecutar la licitación de los 30 lotes petroleros el primer trimestre del 2013, y digo con suerte porque los procesos están pendientes pues el ministerio de Cultura no emite la lista de comunidades indígenas a ser consultadas. Sin ello, nosotros no podemos iniciar nuestro proceso de consulta previa”, informó Rosa María Ortíz, presidenta de Perúpetro“.
  • Agencia Andina, Perupetro adoptará medidas para garantizar derechos de pueblos nativos (22 octubre 2012):  “Ortiz indicó que espera con gran expectativa la publicación de la base de datos oficial de los pueblos indígenas por parte del Ministerio de Cultura“.

[2] Ley n°29785 del Derecho a la Consulta Previa – artículo 10: “La identificación de los pueblos indígenas (…) a ser consultados debe ser efectuada por la entidad estatal promotora de la medida legislativa o administrativa propuesta (…)”.

Publicación de la Base de Datos de Pueblos Indígenas: entre lo dicho y lo hecho

FECHA (*)

DECLARACIONES DEL VICEMINISTRO DE INTERCULTURALIDAD

FUENTES

13 de abril 2012

Ésta [la base de datos] estará operativa el próximo mes, que nos permitirá identificar con claridad cuáles son los proyectos que van a requerir rápidamente empezar el trabajo de consulta”
Diario Gestión: Iván Lanegra: proyectos aprobados están libres de consulta previa.

29 de abril 2012

“Estos dos instrumentos, la base de datos oficial de pueblos indígenas, así como la guía metodológica para la aplicación del proceso de consulta, van a estar listos en las fechas programadas”, declaró a Andina. Indicó que en ambos casos ya el trabajo está muy avanzado y se encuentra en la etapa final de revisión de aspectos formales.
Agencia Andina: Base de datos oficial de pueblos indígenas estará lista la próxima semana.

15 de mayo 2012

“El viceministro de Interculturalidad del Ministerio de Cultura, Iván Lanegra, informó que en estos días se publicará la guía metodológica para la aplicación del reglamento de la Ley de Consulta Previa, así como la base de datos de los pueblos indígenas del país”.
SPDA: Lanegra: base de datos oficiales de pueblos indígenas del país se publicará dentro de poco.

18 de julio 2012

 “La publicación virtual de la relación se dará en los próximos días. Solo depende de la implementación del sistema informático. Lanegra no quiso dar una fecha exacta”.- “El Viceministro Interculturalidad, Ivan Lanegra, anunció que ya se han culminado todos los pasos previstos para la elaboración de la base de datos de comunidades indígenas que entrarían en los procesos de la Ley de Consulta Previa. En declaraciones a La República, Lanegra dijo que la publicación virtual de la relación se dará en los próximos días, aunque aún no tiene fecha exacta. Solo depende de la implementación del sistema informático”.

La República: Ya está lista la relación de comunidades beneficiarias de Ley de Consulta Previa.

SPDA: Ministerio de Cultura: relación de comunidades beneficiarias de Ley de Consulta Previa está casi lista

21 de septiembre 2012

24 de septiembre 2012

– “El Viceministro de Interculturalidad, Iván Lanegra, reconoció que existe una demora en la creación de una base de datos (…) que estaba previsto para hace dos meses”.- “La demora en la culminación de la Guía Metodológica y Base de Datos se debe a la complejidad del proceso de elaboración de ambos instrumentos, cuestión que ha sido informada públicamente en su oportunidad”

SPDA: Viceministro de Interculturalidad reconoce retraso en base de datos de pueblos indígenas.

Oficio N°123-2012-VMI/MC

10 de octubre 2012

“Viceministro de Interculturalidad estimó que Guía Metodológica estará lista a finales de octubre, mientras que la Base de Datos de los Pueblos Indígenas antes de la primera semana de diciembre”“En el caso de la guía prevemos tenerla concluida a finales de octubre, mientras que en el caso de la base de datos la fecha límite es antes de la primera semana de diciembre

Diario Gestión: MEM tendrá identificados este mes los casos en que aplicará consulta previa.

Declaraciones ante la Comisión de Pueblos Indígenas del Congreso.

9 de enero 2012

“En torno a la base de datos de pueblos indígenas, que debe ser elaborada por su Viceministerio, Lanegra indicó que ellos ya han señalado que se han identificado 48 pueblos indígenas en la amazonia y cuatro en la zona andina. “La información de base ya la tenemos (…) Se puede consultar la base de Cofopri, Sunarp (…). El tema es cruzar la información con cada pueblo indígena que es más complejo
Diario Gestión: Aún no definen comunidades que serán consultadas por Lote 1AB.

Ver los siguientes artículos:

“Minería, hidrocarburos y el Estado”: optimismo en el Diario Oficial “El Peruano”

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Photo: Google

El pasado 20 de diciembre, leímos en el Diario Oficial El Peruano el artículo de opinión de José Antonio Arévalo Tuesta, Director del Centro de Planteamiento Estratégico (CEPLAN) dependiendo de la Presidencia del Consejo de Ministros. El artículo se titula “Minería, hidrocarburos y el Estado” y su autor nos explica que desde que existe el OSINERGMIN – Organismos Supervisor de la Inversión en Energía y Minas, las actividades extractivas del país (minería, hidrocarburos y demás) son estrictamente sometidas a la legislación ambiental. De hecho:

“(…) El Estado debe ejercer [un control] en torno a ellas”

El OSINERGMIN viene realizando su labor desde aproximadamente una década: es “uno de los organismos reguladores del Estado encargado de supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas de las actividades que desarrollan las empresas en los subsectores de electricidad e hidrocarburos“, enuncia el Director del CEPLAN. También indica que desde la creación de dicho organismo en el 1996, la situación cambió y dado que las empresas ya no pueden contaminar y explotar los recursos de manera irresponsable.

“Atrás quedaron los años en que venían empresas al Perú y en forma irresponsable explotaban yacimientos o proyectos mineros, contaminando el medioambiente, por que no había una ley específica u organismo regulador que impidiera sus actividades indebidas”

Ciertamente y sin duda ninguna hay que destacar el cambio de rumbo en materia de actividades extractivas en el Perú con la creación del OSINERGMIN, en particular en cuanto entidad dotada de facultad sancionadora. De hecho, las empresas ya no pueden ir y venir sin preocuparse de los daños ambientales que podrían causar en el marco de sus actividades como hace algunos años. Existe un marco normativo. Sin embargo, existen límites. Resulta que en la práctica y en ciertos casos, el OSINERGMIN mostró debilidades y una eficacia limitada frente a empresas muy poderosas representando intereses económicos mayores. Sin embargo, el artículo señala :

“En la actualidad, ello no sucede”.

¿Ello es cierto? ¿Las empresas ya no explotan los recursos naturales del Perú de forma irresponsable, ya no contaminan? ¿El control realizado por el OSINERGMIN es lo suficientemente estricto?

Cabe mencionar el ejemplo de la empresa estadounidense Occidental Petroleum Corporation (Oxy) que exploró y explotó petróleo en el norte de la Amazonía peruana (región Loreto) desde los años 1970 durante aproximadamente 40 años , cediendo luego sus derechos a la empresa argentina PLUSPETROL, cuyas actividades siguen causando daños ambientales. En la zona de la Reserva Pacaya Samiria – donde queda el Lote 8X – los indígenas habrán tenido que esperar más de 40 años para que, por fin, el Estado envíe una diligencia encargada de averiguar la contaminación y tome las medidas necesarias. Efectivamente, el pasado 14 de diciembre, una comisión encabezada por el fiscal Vladimir Rojas quien se encontraba acompañado de representantes de instituciones públicas  (OEFA, ANA, SERNANP), ingresó a dicho lote: “Vamos a hacer una constatación fiscal y un recojo de muestras a efecto de verificar un hecho denunciado donde al parecer habría contaminación ambiental por derrame de hidrocarburos”, señaló el fiscal.

Se hace referencia a la situación de la Reserva Pacaya Samiria pues, si bien es cierto que hoy en día el OEFA Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental es la entidad competente en materia de fiscalización ambiental, ello constituye una tarea que antes correspondía al OSINERGMIN.

Fiscal y comisionados observan área acontaminada en Pacaya Samiria (La República)
Fiscal y comisionados observan área contaminada en Reserva Pacaya Samiria. ©La República

Por otro lado, se debe mencionar la confusión que causó en su momento la creación del OEFA, institución adscrita al MINAM y destinada a absorber paulatinamente las funciones del OSINERGMIN. Desde entonces, la repartición de las competencias entre OEFA y OSINERGMIN no ha sido claramente definida. Ello generó hasta una paralización de las labor de fiscalización ambiental en general.

Veamos tan solo el caso de la identificación de los pasivos ambientales. Hasta el día de hoy, las dos instituciones – OEFA y OSINERGMIN – se echan mutuamente la responsabilidad y la identificación de los pasivos ambientales así como la elaboración de su repertorio quedan incumplidas. Ello, a pesar de constituir una tarea indispensable para la remediación de los daños ambientales causados por las actividades extractivas. Las empresas tienen una obligación legal de reportar sus pasivos ambientales. Sin embargo, de no ser el caso, los organismos ambientales estatales, como el OSINERGMIN y el OEFA, deben encargarse de identificarlos de manera espontanea.

En el artículo también se hace referencia a los conflictos socioambientales que sacuden el Perú estos últimos años:

“La falta de información en las diferentes regiones del país ocasionaron conflictos sociales so pretexto de contaminación del medio ambiente, tema que fue aprovechado políticamente por ciertos personajes públicos de las regiones donde existe actividad minera”

El hecho de que el tema de la contaminación ambiental haya sido aprovechado por algunos personajes políticos no hace menos legítima o justificada la protesta social por causa de la contaminación minera o petrolera. Las regiones del país podrían haber sido debidamente informadas de las actividades y de los avances del OSINERGMIN pero la preocupación legítima de la población frente al tema de la contaminación se hubiera probablemente mantenido de la misma manera. Los daños causados por las industrias extractivas no solo generan impactos en el medio ambiente sino también en la misma vida y salud de la gente.

El propósito de este comentario sobre el artículo de José Antonio Arévalo Tuesta no es deslegitimar la función y la labor del OSINERGMIN sino brindar une visión realista de la situación ambiental actual en ciertas zonas del país. Lejos de ser ideal y estrictamente controlada como se entiende al leer dicho artículo en El Peruano, la situación es mucho más compleja y sufre las consecuencias de las debilidades de la institucionalidad ambiental peruana y las contradicciones políticas : entre la necesidad de promover las inversiones y la de proteger el medioambiente.

El asunto no es solamente saber si las empresas petroleras, mineras y otras siguen contaminando el medio ambiente después de la creación de organismos estatales como el OSINERGMIN sino más bien, si dichas empresas siguen contaminando en total o parcial impunidad.

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Leer el artículo completo de José Antonio Arévalo Tuesta “Minería, hidrocarburos y el Estado” (20 de diciembre 2012).

La Base de Datos de la Ley de Consulta Previa: ¿un documento no constitutivo de derechos o restrictivo de derechos?

Iván Lanegra
Iván Lanegra – Viceministro de Interculturalidad

El pasado mes de noviembre, el Viceministro de Interculturalidad Iván Lanegra (VMI) anunciaba que la Base de Datos – cuya creación, difusión e implementación se encuentra a cargo de la misma institución – debería darse a conocer a principios de diciembre, antes de la primera semana de diciembre. Hasta la fecha, el documento sigue en los archivos del Ministerio de Cultura a pesar de que el mismo Reglamento de Consulta Previa indique que la Base de Datos “debe ser de acceso público y gratuito”. Ya en abril/mayo 2012, Ivan Lanegra informaba la prensa que sería publicada durante el mismo mes (declaraciones parecidas se repitieron hasta la fecha) [1].

Una ocasión para detenerse sobre este documento tan oscuro como ambiguo y tratar de definir cuáles son o serían las implicancias y los eventuales efectos sobre el derecho a la consulta previa y su aplicación. Veremos que a pesar de constituir un instrumento de rango inferior al Convenio n°169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los efectos del mismo Reglamento y de su Base de Datos pueden ser considerables según como se va manejándolos.

  • El derecho a la consulta previa: garante del Convenio 169

El derecho a la consulta previa constituye una de las garantías más efectivas – por lo menos en términos teóricos – del respeto y cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en el Convenio n°169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI). El Convenio n°169 entró en vigor en el Perú en el año 1995 [1´] y por lo tanto, desde entonces, su implementación y aplicación debería ser plena y efectiva [2]. Sin embargo, fue solo este año que se aprobó por unanimidad, la Ley de Consulta Previa [3] y su respectivo Reglamento [4], ambos instrumentos internos destinados a implementar dicho Convenio. Ojo: el Reglamento toca solo las medidas emitidas por el Poder Ejecutivo a ser objeto de consultada previa (sean administrativas o legislativas cuando en caso de delegación de poder). Hasta ahora, en materia de medidas legislativas emitidas por el Poder Legislativo, perdura un vacío a nivel de normas internas de implementación del derecho a la consulta previa, a pesar de que varios proyectos de ley ya fueron presentados.

El derecho a la consulta previa – consistiendo, de acuerdo al Convenio 169, en consultar los pueblos indígenas (PPII) cada vez que una medida legislativa o administrativa es susceptible de afectar sus derechos y/o intereses [5] – permite a los pueblos indígenas “controlar” de que manera y en qué medida sus derechos e intereses puedan verse afectados. Sin embargo, la última palabra pertenece al Poder Ejecutivo (al excepción de algunos supuestos precisamente definidos [6]) y por lo tanto el derecho a la consulta previa no permite a los pueblos indígenas literalmente decidir – es decir aceptar, aceptar bajo condiciones o rechazar – si una medida les afectará o no. Eso significa que la consulta previa no requiere en todos los casos el consentimiento de los pueblos indígenas y como se reiteró, no constituye un derecho a veto sino un instrumento para alcanzar un acuerdo o, en el mejor de los casos, lograr el consentimiento de los interesados.

De hecho, se distingue el consentimiento como “finalidad” del proceso de consulta previa del consentimiento como “requisito” de dicho proceso [7].

  • El proceso de consulta previa – la identificación de los pueblos indígenas

Durante el proceso de consulta previa, se puede distinguir – entre otras, dos fases críticas: la identificación de la medida administrativa o legislativa a consultar y la identificación de los pueblos indígenas a ser consultados. La primera fase como la segunda han sido objetos de fuertes polémicas.

–          En materia de identificación de la medida a consultar, se criticó el uso del criterio de “afectación directa”, juzgado como restrictivo cuando el Convenio 169, de lo contrario, habla de susceptibilidad de afectación [8]. Sin embargo, los términos pueden prestarse a confusión y por ello se argumentó que la noción de “afectación directa” no debía ser confundida con el concepto de “afectación inmediata” y que según la interpretación dada al texto, dicho criterio de afectación directa no necesariamente ponía en peligro el derecho a la consulta previa tal como enuncia el Convenio 169. El mismo Convenio 169 habla de “afectación [directa]” [9].

–          La identificación de los pueblos indígenas constituye naturalmente un proceso sine qua non para la aplicación del derecho a la consulta previa. No todas las personas pueden ser consideradas como pueblos indígenas u originarios y desde luego, no todas tienen derecho a ser consultadas cuando una medida es susceptible de afectarlos. El Convenio 169 establece una serie de criterios para dicha identificación, objetivos y subjetivos, que los Estados deben respetar y aplicar a fin de reconocer a sus pueblos indígenas.

A luz de la Ley y del Reglamento de Consulta previa, para poder ser consultados los pueblos indígenas deben pasar por el “filtro” de dos procesos: aparecer en dicha Base de Datos (es decir cumplir con los criterios requisitos, lo cual constituye un examen propio que este artículo no hará) y ser identificados por la “entidad competente” [10] o “entidad promotora estatal” [11] de la medida a consultar. Según el artículo 10 de la Ley de Consulta Previa y el artículo 8 de su Reglamento, esta tarea corresponde a dicha entidad, la cual tomará como referencia la Base de Datos (por lo menos, en lo que concierne las medidas administrativas [12]). El primer proceso mencionado tiene que ser relativizado porque, si bien es cierto que figurar o menos en la Base de Datos no es un requisito legal para la consulta previa, prueba de su influencia es el ejemplo de PERUPETRO que suspendió todo el proceso de licitación petrolera por el hecho de que dicho documento todavía no esté publicado [13].

Por otro lado, una vez publicada, nada asegura que organismos como PERUPETRO “irán más allá” del contenido de la Base de Datos, es decir tomarán en cuenta a pueblos que no estarían incluidos en ella en el proceso de identificación.

Por lo tanto, un pueblo indígena, en el marco del proceso de consulta, para ser protagonista en la defensa sus derechos fundamentales tendrá que enfrentar el “juico” de dos entidades externas: el Viceministro de Interculturalidad y la entidad promotora competente. Ojo, la palabra “juicio” aquí no debe malentenderse: hablamos de juicio porque, si bien es cierto que la identificación de los pueblos indígenas en el ámbito del derecho a la consulta previa responde a criterios precisos (ver Convenio 169 y Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los PPII, Ley y Reglamento de Consulta Previa), su aplicación es resultado de un ejercicio de interpretación, lo que implica riesgos que todos ya conocemos.

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Mujeres Asháninkas ©Archivo Sol de Pando

Es precisamente por esta razón que dicho proceso de identificación depende en parte del VMI porque, siendo la entidad a cargo de la elaboración de esta Base de Datos, constituye el primer encargado de interpretar y aplicar los criterios puestos por el Convenio 169 para determinar si, a la luz de ellos, tal o tal comunidad constituye o menos un pueblo indígena. Después de dicho proceso de “identificación” o “reconocimiento”, se lo incorporará a la Base de Datos. La importancia de esta Base de Datos para la identificación de los pueblos indígenas radica en el hecho de que servirá de referencia a las entidades promotoras.

El Reglamento de Consulta Previa menciona que en el caso de que la entidad promotora cuente con información que no sería incluida en la Base de Datos, se informe al VMI para que evalúe la eventual adición al cuerpo de la Base de Datosno hay un plazo indicado. Esto será una labor de incidencia que los pueblos indígenas tendrán que efectuar ya, es decir tan pronto como se publicará dicha Base de Datos, de modo que no se dejen sorprender en el momento de la efectiva consulta de una medida.

La Base de Datos es un instrumento abierto y flexible

Sin embargo, al día de hoy, no es posible definir cuáles son los criterios que fueron efectivamente aplicados por la Base de Datos: ¿se respetaron los criterios del Convenio 169 o, de lo contrario, se utilizaron los criterios más restrictivos de la Ley de Consulta Previa (“descendencia directa”) o los del Reglamento cuya redacción tiende a matizar la del artículo 7, y/o de la Directiva 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos e incorpora elementos nuevos (“idioma indígena”, “tierra comunal”)[14]? Pues la Base de Datos sigue en los cajones del ministerio y todavía no ha sido publicada.

  • ¿Cuáles son las implicancias de la Base de Datos para el derecho a la consulta previa?  

En Noviembre, Iván Lanegra anunciaba que la Base de Datos sería presentada al público en las primeras semanas del mes de diciembre. Al parecer, no hubo participación de los pueblos indígenas durante su elaboración y, a pesar de haber anunciado durante una sesión de la Comisión de Pueblos Indígenas y Ambiente del Congreso, la instalación de “mesas de trabajo posteriormente a la creación de la Base de Datos,  dicha participación sigue incierta pero ciertamente insuficiente.

Sin bien en cierto que la Base de Datos no es constitutiva de derecho [15] y que no tiene implicancia legal para el derecho a la consulta previa (aparecer o menos en ella no otorga ni priva de derechos, en particular del derecho a la consulta previa) no se debe minimizar sus efectos a corto plazo. Es un instrumento flexible y que será permanentemente actualizado pero en el momento de su publicación, es probable que no será un documento exhaustivo y que presentará vacíos.

¿Incluso así, no tendrá efectos sobre el derecho a la consulta previa?

El mejor escenario se presenta cuando la entidad promotora identifica a un pueblo indígena a ser consultado que ya figura en la Base de Datos; Sin embargo, cabe subrayar algunos supuestos distintos a los cuales deberán enfrentarse los pueblos indígenas:

  • La Base de Datos menciona un pueblo indígena pero la entidad promotora no lo reconoce como parte del proceso de consulta previa mientras debería ser el caso. ¿Qué solución? El ejercicio del derecho de petición.
  • La Base de Datos no menciona un pueblo indígena y la entidad promotora no lo reconoce como parte del proceso de consulta previa mientras debería ser el caso. ¿Qué solución? Pedir su incorporación en la Base de Datos; Ejercicio del derecho de petición.

Al leer los artículos 8° y 9° del Reglamento, las opciones de los pueblos indígenas son dos: incorporarse a posteriori en la Base de Datos y/o ejercer su derecho de petición.

En cuanto al derecho de petición, las condiciones enunciadas por el Reglamento de Consulta Previa ya fueron ampliamente criticadas por ser muy restrictivas. El plazo para ejercer dicho derecho es muy corto: 15 días desde la publicación de la norma para que se inicie un proceso de consulta, 15 días desde la publicación del plan de consulta para integrar un proceso de consulta ya empezado (artículo 9°.1). Un pueblo indígena no mencionado en la Base de Datos sí podrá ejercer el derecho de petición reconocido en el artículo 9° del Reglamento para ser consultado sobre una medida, pues la Base de Datos no es constitutiva de derecho. No lo prive del derecho a la consulta. ¿Ello es cierto?

En cuanto a la posibilidad de incorporarse a la Base de Datos, el Reglamento como su Directiva 03-2012/MC mencionan la posibilidad de añadir informaciones a la Base de Datos y que esta siempre será actualizada. Sin embargo, no se menciona cuanto tiempo demoraría este proceso. ¿Qué pasaría en caso de que un proceso de consulta ya este puesto en marcha y que se pida por la incorporación de informaciones para incorporar un pueblo indígena a la Base de Datos, facilitando su visibilidad? ¿Se suspendería el proceso de consulta previa hasta conocer la respuesta del VMI? Pues muy probablemente no, existe el derecho de petición nos dirán. Y volveremos a la misma crítica mencionada líneas arriba sobre este último.

Para concluir, de no ser constitutiva de derechos, la Base de Datos sí puede constituir un instrumento restrictivo de derechos, por su mismo funcionamiento y aplicación. Como enunciado antes, la total obscuridad en la que se llevó a cabo su elaboración exacerbó el preexistente clima de desconfianza hacía el gobierno desde la sociedad civil y los mismos pueblos indígenas. La inclusión tardía de estos últimos no remedió, por ahora, esta falta de confianza (menos aún cuando todavía no se concretizó). Es más, de no publicarla, no se sabe cuáles son los criterios que han sido utilizados y aplicados. Solo se sabe que cuenta por ahora con 52 pueblos indígenas y por lo tanto se genera una impresión de arbitrariedad.

A corto plazo, la Base de Datos constituye efectivamente un instrumento suscitando temor y preocupación, por su carácter poco inclusivo y por la alternativa poco garantista que constituye el derecho de petición tal como lo define el Reglamento, en caso de no figurar en ella. A largo plazo, se destaca su flexibilidad – un instrumento que vendrá siempre mejorándose y completándose,  así como la voluntad del gobierno actual de hacer mejor que sus predecesores…

Los tiempos de manejo paternalista por el Estado de los asuntos indígenas no son tan lejos. No cabe duda de que hay que destacar los esfuerzos del actual Ministerio de Cultura a través de su Viceministerio de Interculturalidad pero también se debe reconocer que las preocupaciones de los pueblos indígenas son legítimas y justificadas.


Este artículo ha sido publicado en SERVINDI.

[1] Ver artículo Ambiente Indígena – Publicación de la Base de Datos de Pueblos Indígenas: entre lo dicho y lo hecho (16 de enero 2013)
[1´] El Convenio n°169 fue ratificado en 1993 vía Resolución Legislativa N°26253.
[2] Artículo 55 de la Constitución Política del Perú (1993): “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.
[3] Ley n°29785: “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocidos en el Convenio 169 de la OIT” – Septiembre 2011
[4] Reglamento de la Ley 29785 – Abril 2012
[5] Artículo 6 del Convenio 169: “Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
[6] En caso de traslado o desplazamiento forzado de poblaciones (artículo 16.2 del Convenio 169; artículo 10 DUNDPI); Almacenamiento de material peligroso (Artículo 29 de la DUNDPI); Desarrollo de actividades militares en territorios indígenas (artículo 30.1 DUNDPI); Megaproyectos (CIDH Saramaka v. Surinam).
[7] Ver artículo de Raquel Yrigoyen Fajardo “¿En qué casos se requiere el consentimiento previo, libre e informado? Parte 1” (16 Abril 2012): “Aquí cabe distinguir el consentimiento como la “finalidad” de un proceso de consulta, del consentimiento como “requisito” para que el Estado tome una decisión. El consentimiento como finalidad del proceso de consulta significa que el Estado debe organizar los procedimientos de tal modo que estén orientados al logro del consentimiento o acuerdo. Sin embargo, si aún instaurados dichos procedimientos de buena fe, no se logra dicho consentimiento o acuerdo, la consulta sigue siendo válida y el Estado está facultado a tomar una decisión”.
[8] Ver nota nº6.
[9] La Ley de Consulta menciona en el presente del indicativo “que afecten directamente”; el Reglamento mencionas medidas que “pueden afectar directamente”.
[10] Artículo 17 Ley de Consulta Previa: “Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indígenas u originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta previa, conforme a las etapas que contempla la presenta ley”. Artículo 10 Ley de Consulta Previa: “La identificación de los pueblos indígenas (…) a ser consultados debe ser efectuada por la entidad estatal promotora de la medida legislativa o administrativa propuesta (…)”.
[11] Artículo 3°.g) del Reglamento de la LCP (Entidad Promotora): “Entidad pública responsable de dictar la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta en el marco establecido por la Ley y el Reglamento“.
[12] Artículo 8 Reglamento de CP: “(…) a través de la información contenida en la Base de Datos Oficial”.
[13] Ver artículo del Diario Correo “Licitación de lotes para exploración y explotación está paralizada”: “[Rosa María Ortiz] refirió que para aplicar la consulta previa se espera que el Viceministerio de Interculturalidad señale cuáles son las áreas y cuáles las comunidades nativas a las que se debe consultar, teniendo en cuenta la preservación de sus costumbres”.
[14] Ver Informe Alternativo 2012 sobre el Cumplimiento del Convenio 169, página 12, punto 2.2.
[15] Ver también artículo 6.5 de la Directiva 03-2012/MC que Regula el Funcionamiento de la Base de Datos.

La Comisión de Pueblos Indígenas del Congreso investigará desaparición de la Laguna Shanshococha

Comisión de Pueblos Indígenas y Ambiente del Congreso
Comisión de Pueblos ©Verónika Mendoza Frisch

Algunos días atrás, aparecía en los medios de comunicación una serie de fotos presentadas por la Federación Indígena Quechua del Pastaza (FEDIQUEP) en ocasión de la primera sesión descentralizada de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología (CPAAAE) que tuvo lugar en Iquitos, el pasado 9 de noviembre del 2012.

En una de estas fotos, el Apu Aurelio Chino Dahua (líder indígena), está solo, asentado en lo que queda de la Laguna Shanshococha: un desmonte de tierra y barro, sin ninguna otra forma de vida natural (1). Estas fotos denuncian las acciones de la empresa petrolera argentina PLUSPETROL que, en vez de remediar los pasivos ambientales de los cuales es responsable,  como le corresponde conforme a la ley peruana, simplemente eligió esconderlos, tapándolos con tierra y arena.

El pasado mes de junio, durante un viaje en el cual participaron los Congresistas Eduardo Nayap, Marisol Pérez Tello, Leonardo Inga y Verónika Mendoza, se constataron pasivos ambientales no remediados por la empresa PLUSPETROL ni siquiera notificados (es decir reportado en un instrumento de gestión ambiental como un PAMA o PAC).  Entre dichos pasivos ambientales, se denunciaba la contaminación de la laguna Shanshococha (2), ubicada en la cuenca del río Pastaza. En este periodo, las congresistas Pérez Tello y Mendoza ya denunciaron actividades irregulares de la empresa PLUSPETROL. Esta última intentaba ocultar pasivos ambientales tapando el crudo con tierra y arena

“La irregularidad en que estaría incurriendo la empresa Pluspetrol consiste en no haber reportado su intervención en los pasivos, e incluso no haber registrado a estos como tales. Este es el caso de Shanshococha, una laguna llena de petróleo que no aparece en ningún registro. Además, el hecho de extraer tierra de las comunidades sin el permiso de ellas, es una falta que atenta contra el derecho al territorio de las comunidades indígenas” (3)

Laguna Shanshococha contaminada. ©Feconaco

Algunos meses después, ya no se trata simplemente de “intentar ocultar” pasivos ambientales sino de una verdadera manipulación del medio ambiente, modificándolo sustancialmente,  para hacer desaparecer pasivos ambientales.

El pasado martes 20 de noviembre, a pedido de la congresista Verónika Mendoza, la CPAAAAE decidió investigar dicha desaparición a fin de identificar los responsables de dichas acciones:

“La contaminación de esta cocha fue reportada en el informe del Grupo de trabajo y nuestra denuncia también fue recogida por el Coordinador de las Fiscalías especializadas en materia ambiental. Sin embargo, hoy esta cocha ha desaparecido, ha sido tapada con arena en medio de la discusión por la competencia para identificar los pasivos ambientales entre el OEFA y Osinergmin, aunque recientemente se ha definido que dicha competencia será asumida por el OEFA. Por ello solicito que se convoque a OEFA y OSINERGMIN, junto con la Defensoría del Pueblo a que den cuenta de lo actuado sobre la laguna de Shanshococha” (4)

En caso parecido, es deber y responsabilidad de los organismos competentes en materia de fiscalización ambiental – el OSINERGMIN (MINEM) y el OEFA (MINAM) – de investigar las causas y los responsables y de ser procedente, sancionar. La empresa PLUSPETROL repetidas veces intentó eludir sus obligaciones y responsabilidades, poniendo el pretexto de que, la poca claridad acerca de la repartición de competencias entre OEFA y OSINERGMIN, no le permitía saber a cuál de los dos reportar los accidentes y pasivos ambientales. Es cierto que las reformas y los cambios en la institucionalidad ambiental vigentes en el Perú en estos momentos pueden confundir a las empresas. Sin embargo, ello no puede constituir, en absoluto, una justificación para no cumplir obligaciones y deberes ambientales tales como los definidos e impuestos por leyes y reglamentos.

Los pasos siguientes son la investigación efectiva y a la brevedad de la Comisión de Pueblos Indígenas del Congreso y, una eventual denuncia penal contra la empresa por parte de las federaciones indígenas u otro organismo.


(1) Ver artículo de Darrin Mortensen “Catching the Oil Industry in The Act: The Pathos and Power of a Photograp” (20 de noviembre 2012): “I was devastated when I first saw the photo: Our longtime friend and partner Aurelio Chino Dahua, leader of the Quechua indigenous federation FEDIQUEP from Pastaza River in northern Peru, sits alone, crumpled in a pose of shock and resignation in a field of Amazon mud where a small lake called Shanshococha once teemed with fish and birds and other life and fed streams that provided his peoples with water and food“.

(2) Ver nota de Ambiente Indígena “La realidad ambiental en las cuatro cuencas de los ríos Corrientes, Tigre, Pastaza y Maranon – Loreto” (4 de julio 2012)

(3) Ver artículo de Inforegión “Pluspetrol interviene ilegalmente en pasivos ambientales del Pastaza” (20 de septiembre 2012)

(4) Ver nota de prensa de la Congresista Verónika Mendoza Frisch (20 de noviembre 2012)

Congresista Verónika Mendoza organiza el primer foro internacional sobre consulta previa de medidas legislativas

El pasado viernes 23 de noviembre, se desarrolló el primer foro internacional sobre el tema del derecho a la consulta previa de medidas legislativas. El evento tuvo lugar en el Hotel El Olivar en San Isidro, Lima

Hasta ahora, es el derecho a la consulta previa de medidas administrativas que ocupó la mayoria del escenario político, así como de la prensa y de los medios de comunicación en general, las redes sociales en particular. Ello se explica, pues las medidas administrativas tienen mucho que ver con el sector de las industrias extractivas como la petrolera, minera, maderera, entre otras. Las concesiones, por ejemplo, son medidas administrativas.

El evento fue organizado por la Congresista Verónika Mendoza Frisch, con el apoyo de la agencia alemana de cooperación GIZ. Tenía como objetivo principal generar un espacio de debate, discusión y reflexión sobre el proyecto de ley N° 1183/2011-CR que propone que las leyes que afectan a los derechos de los pueblos indígenas les sean sometidas a consulta antes de ser aprobadas, en cumplimiento del Convenio 169 de la OIT y de la Declaración de las Naciones Unidas .sobre derechos de los pueblos indígenas.

Contó con la presencia de un prestigioso panel internacional: el Senador Alfonso Mendoza Leigue, miembro de la Asamblea Plurinacional Boliviana, quien destacó la importancia del derecho a la consulta previa en cuanto “instrumento de democracia intercultural”; Diana Atamaint, líder política de la etnia shuar y miembro de la Asamblea Nacional Ecuatoriana, quien resaltó la falta de confianza de los pueblos indígenas hacia la política del gobierno ecuatoriano en materia indígena y la poca seriedad del Decreto Ejecutivo N° 1247 sobre consulta previa recién adoptado [1]; Johanna del Pilar Cortés, miembro de la Corte Constitucional Colombiana, quien hizo una presentación sobre el sistema de consulta previa colombiano y su eficacia.

A nivel nacional, también participaron como panelistas: Vicente Zeballos Salinas, Congresista; Antolín Huáscar, presidente de la Confederación Nacional Agraria; Jacqueline Rivas, especialista del Congreso de la República; Alicia Abanto Cabanillas de la Defensoría del Pueblo; Juan Carlos Ruiz Molleda del Instituto de Defensa Legal – IDL, y Marco Huaco Palomino, asesor parlamentario.

Fuente: ver la nota de prensa de la Congresista Verónika Mendoza Frisch, publicada en su página web.

[1] “Reglamento para la Ejecución de la Consulta Previa, Libre e Informada en los Procesos de Licitación y Asignación de Áreas y Bloques Hidrocarburíferos”, emitido mediante Decreto Ejecutivo No. 1247 del 19 de julio del 2012.

¿Se puede calificar de remediación ambiental la remoción total de una laguna contaminada?

Material elaborado por el PUINAMUDT sintetizando problemáticas y propuestas de las organizaciones indígenas en materia ambiental.

Ver más infografía en la página web del PUINAMUDT