Medidas correctivas de restauración ambiental : ¿oportunidad para una fiscalización ambiental más efectiva?

El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) tiene la facultad de imponer multas a las empresas cuando éstas cometen infracciones ambientales. Esas sanciones económicas no constituyen medidas suficientes considerando que la fiscalización ambiental no se limita simplemente a castigar y que, de lo contrario, debe de buscar soluciones concretas de remediación ambiental. Las multas per se no permiten reparar el daño ambiental causado, y tampoco restaurar la situación a su estado anterior. De hecho, el dinero recaudado por el Estado no se destina a solucionar el daño objeto de la multa directa e inmediatamente.

Lagune recouverte de pétrole suite à un déversement (communauté indigène de San Pedro) Photo : Puinamudt
Derrame de petróleo en una laguna (comunidad nativa San Pedro, Loreto) Foto : Puinamudt

Las multas no son más que un castigo a las empresas y una advertencia a las demás para prevenir futuras infracciones similares (1). Sancionar y prevenir es sumamente importante pero aún insuficiente. El sólo cobro de una multa no desaparece los daños causados y sus impactos ambientales, sociales y sanitarios. Además, esos daños pueden afectar la vida de las personas viviendo en los lugares impactados o en sus alrededores y en este contexto, las comunidades indígenas son particularmente vulnerables.

¿Entonces, cómo garantizar la reparación concreta de los daños ambientales y la restauración de la situación a su estado inicial?

Tomando el ejemplo de una laguna contaminada por un derrame de petróleo : ¿Se obligará la empresa a limpiar los residuos sólidos de petróleo, a descontaminar el agua (aceites y grasas, metales pesados etc.) y a restaurar la quebrada hasta que ésta vuelve a su aspecto y funcionalidad anterior al daño? ¿Es la multa un “estímulo” suficiente?

Medidas correctivas y lineamientos para su aplicación : OEFA puede obligar las empresas a reparar los daños causados

Las denominadas “medidas correctivas” existen desde la adopción de la Ley General del Ambiente y posteriormente la Ley del Sistema Nacional de Fiscalización Ambiental (en adelante, Ley del SINEFA). En marzo del 2013, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 010-2013-OEFA/CD, el OEFA adoptó unos Lineamientos para la aplicación de medidas correctivas de restauración ambiental en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores de su competencia (en adelante, “los Lineamientos”) (2).

El OEFA, entidad fiscalizadora, tiene no sólo la facultad de sancionar mediante la imposición de multas a las empresas que no respetarían la legislación ambiental y/o los compromisos ambientales contenidos en sus instrumentos de gestión ambiental, sino también la de dictar medidas correctivas con el fin de proteger adecuadamente los bienes jurídicos tutelados (medio ambiente, recursos naturales y salud). El objetivo es “revertir, o disminuir en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir” (Ley N° 29325, art. 22.1°).

Entre las diferentes medidas correctivas posibles, se encuentra la obligar el responsable del daño a “restaurar, rehabilitar o reparar la situación alterada, según sea el caso, y de no ser posible ello, (…) a compensarla en términos ambientales y/o económicos” (Ley N° 29325, art. 22.2° d).

El Estado dispone entonces, a través del OEFA, de un mecanismo para obligar las empresas a reparar los daños ambientales ocasionados en el marco de sus actividades. De esta manera, se crean obligaciones de reparación ambiental ad hoc, es decir específicas y adaptadas a cada situación. Estas obligaciones son dictadas por la DFSAI y el TFA, en cuanto órganos resolutivos del OEFA (3).

Medidas correctivas y sanciones : finalidad y naturaleza distintas

Las multas pretenden “generar un incentivo negativo” con el objetivo final de “inducir [los administrados] a cumplir o acatar las obligaciones que les han sido establecidas legalmente”. Constituyen una sanción.

Las medidas correctivas, a su vez, buscan la “restauración de la situación alterada a su estado anterior” y generan, por lo tanto, un “incentivo positivo”.

Existen cuatro (04) tipos de medidas correctivas con finalidades distintas : adecuación, paralización, restauración y compensación ambiental. Los lineamientos arriba mencionados se enfocan precisamente en las dos ultimas medidas mencionadas, es decir de restauración y compensación ambiental. Dichas medidas se aplicarán en dos situaciones. Por un lado, cuando el daño ambiental ocurrido es reversible, es decir, reparable. En este caso, se podrán dictar medidas de restauración, rehabilitación y/o reparación. Por otro lado, cuando el daño es irreversible, es decir cuando ya no se puede reparar y entonces se dictarán medidas de compensación.

Elaboración: OEFA (fuente)
Esquema elaborado por el OEFA (fuente)

Mientras que las multas suponen el pago y consiguiente recaudo de una suma de dinero, las medidas correctivas de restauración ambientales suponen acciones concretas por parte del responsable de los daños, abarcando así un espectro de soluciones más amplio. Además, la falta de información en torno al destino del dinero proveniente de las multas crea un suerte de vacío. De hecho, no se puede vincular las multas con el daños ambiental específico que cubren.

¿Para qué multar? ¿A qué se destina el dinero recaudado por el Estado?

Según el marco legal nacional, el dinero cobrado por “concepto de multas por infracciones” por el OEFA entra a ser parte de sus recursos económicos (4). La Ley N° 28245 establece que dichos recursos deberán ser destinados a implementar “actividades de gestión ambiental de la población y/o áreas afectadas”, sin mayor precisión (5).

En el 2011, mediante Decreto Supremo N° 011-2011-MINAM y de acuerdo a la legislación en vigor, se autorizó la constitución de un Fideicomiso para la administración de recursos recaudados por concepto de multas impuestas por infracciones a normas ambientales (6). 

El actual Comité de Administración del Fideicomiso (“CAF”) presidido por el Viceministro de Gestión Ambiental se propuso entre el año 2012 y el año 2013 la tarea de definir el alcance de las “actividades de gestión ambiental de la población y/o áreas afectadas” a las que se refiere el artículo 21° de la Ley del SINEFA (7). Al cabo de un par de reuniones de trabajo, concordaron en considerar como tales a : proyectos y/o actividades relacionadas a monitoreo y vigilancia ciudadana, recuperación de áreas degradadas, conservación e investigación ambiental (8)

Es preciso señalar que, de acuerdo a la legislación, los fondos recaudados por OEFA por concepto de multas no serán transferidos a este Fideicomiso (9). Sin embargo, la presidencia del Consejo Directivo del OEFA sí es parte del Comité de Administración del Fideicomiso. Hasta la fecha, este Fideicomiso todavía no estaría implementado y las normas del sector ambiente no mencionan con claridad a dónde se va el dinero y a qué sería destinado. 

En este contexto, cabe preguntarse qué solución directa e inmediata puede brindar el hecho de imponer multas a las empresas en la medida de que el dinero recaudado serviría para financiar proyectos y actividades no relacionadas al daño ambiental objeto de la multa. 

Federaciones indígenas y miembros de la sociedad civil exigieron en varias oportunidades un cambio.

Exigen que el monto cobrado por concepto de multa sea directamente reinvertido para reparar los daños causados al ambiente y la salud de las personas, y que, en el caso de ocurrir en territorios indígenas, el dinero sea vertido directamente a las comunidades afectadas. A este reclamo, el Estado responde generalmente que para el resarcimiento del daño a la persona y a su patrimonio, se debe recurrir al mecanismo de la responsabilidad civil y o penal, cuya finalidad y naturaleza no debe ser confundida con la de la vía administrativa sancionadora (11). En otros términos, las multas no sirven para reparar los daños sufridos por las personas víctimas de los impactos ambientales.

Las medidas correctivas como oportunidad para una fiscalización ambiental “ad hoc” : el derecho al territorio de los pueblos indígenas en la mira

Los pueblos indígenas enfrenten todo tipo de amenazas a sus tierras y territorios y por lo tanto, a su modo de vida tradicional,su identidad cultural y existencia como pueblos. A esos territorios tradicionales y ancestrales, se superponen lotes petroleros, concesiones forestales, áreas naturales protegidas nacionales, regionales y privadas, megaproyectos de infraestructuras, proyectos hidroeléctricos, mineros además de invasiones ilegales por colonos, madereros y otros. Esas superposiciones suponen impactos ambientales y sociales, especialmente cuando se trata de industrias extractivas.

Foto : Ministerio del Ambiente (fuente)
Foto : Ministerio del Ambiente (fuente)

En sus Lineamientos sobre medidas correctivas, el OEFA reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la tierra, el territorio y los recursos naturales y menciona de manera explícita el Convenio N° 169 de la OIT. El párrafo n° 38 establece que “podrá ordenarse el dictado de medidas correctivas de restauración respecto del daño ambiental que afecta el territorio de las comunidades nativas o campesinas o de cualquier pueblo indígena“.

Refiriéndose directamente a una Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de septiembre de 2013 (10), el OEFA justifica que sea utilizado como criterio para el dictado de medidas correctivas la afectación al territorio de los pueblos indígenas pues “por lo general, los derechos sobre la tierra de estas comunidades y pueblos no constituyen propiedad privada o colectiva de naturaleza civil, más bien, tienen un contenido cultural y étnico profundamente relacionado con la sostenibilidad ambiental” (12).

En pocas palabras, un ambiente que no sea sano y unos recursos naturales deteriorados o contaminados van en contra del derecho de los pueblos indígenas a la tierra, el territorio, los recursos naturales y a la salud. Se podrá dictar por lo tanto medidas correctivas con miras a preservar la sostenibilidad ambiental y garantizar esos derechos.

Asimismo, se establece que “si la implementación de una medida de compensación ambiental implica el financiamiento del traslado temporal o definitivo de poblaciones indígenas a otras áreas, deberá obtenerse el consentimiento previo, libre e informado de dichas poblaciones afectadas” haciendo referencia directa a la Ley de Consulta Previa (Ley N°29785).

Si bien es cierto que las acciones que implican las medidas correctivas no constituyen indemnización alguna por el daño causado, van ciertamente mucho más allá de lo que actualmente permiten las multas por infracciones ambientales. Efectivamente, incluyen la reparación concreta del daño ambiental y la restauración de la situación a su estado anterior (13). Además, en los Lineamientos se establece el concepto de “daño por flujo ambiental” y permite dictar medidas correctivas en caso de existir un daño a la salud de las personas (14).

En ese sentido, las medidas correctivas constituyen una herramienta para solucionar ese vació desvinculando hasta ahora la causa del daño (la infracción ambiental), su efecto (el impacto negativo al ambiente y la salud) y la respuesta proporcionada por el Estado (una multa). Permiten responder a las necesidades inmediatas.

El esfuerzo del OEFA para tomar en consideración las afectaciones a los derechos y a la vida de los pueblos indígenas es notable. ¿Qué será de la práctica? ¿Cooperarán las empresas?

¿Cómo garantizar la aplicación de las medidas correctivas?

Desde el año 2012, el OEFA dictó medidas correctivas en el marco de trece (13) procedimientos administrativos sancionadores.

Sin embargo, cabe preguntarse cómo se garantizará la aplicación de las medidas correctivas dictadas por las instancias del OEFA en la medida de que las infracciones cometidas por las empresas resultan a menudo de la violación de sus propios instrumentos de gestión ambiental, elaborados y firmados por ellas mismas.

El Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 012-2012-OEFA/CD, prevé en su artículo 40° que “la resolución que ordena una medida correctiva debe establecer como apercibimiento la imposición de una multa coercitiva […] indicando el plazo para el cumplimiento de la obligación”.

¿Que fue de estas medidas correctivas que dictó el OEFA hasta la fecha? ¿Que será de la medida correctiva recientemente dictada para el caso emblemático de la laguna Shanshococha ubica en el territorio del pueblo indígena quechua en la cuenca del Pastaza?

Más importante aún, por la pérdida irreparable de la laguna Shanshococha, el OEFA ha ordenado como medida correctiva de aplicación progresiva, la compensación ambiental de la laguna Shanshococha. Dicha medida consiste en generar una nueva laguna, o de ser el caso, potenciar o proteger un cuerpo de agua en la zona de influencia del lugar afectado. El procedimiento será determinado por un estudio hidrogeológico a ser realizado por la empresa Pluspetrol Norte S.A., el cual fije los alcances de la compensación ambiental. Este procedimiento deberá ser aprobado primero por el OEFA. La medida correctiva de aplicación progresiva se iniciará después de tres días de notificada la resolución con la presentación de un programa de promoción de espacios de acercamiento y participación comunitaria, a fin de exponer cómo se ejecutará el proyecto de compensación ambiental“.


(*) Recordar que las infracciones ambientales se refieren tanto a incumplimientos de los compromisos abarcados por instrumentos de gestión ambiental suscritos por las empresas en el marco de sus actividades (EIA, PAMA, PAC, PMA, Plan de Cese, Plan de Abandono, Plan de Cierre etc.) como a disposiciones de la legislación ambiental nacional (leyes, reglamentos y demás textos pertinentes).

Artículo publicado en Servindi : ¿Quién financia y asegura las remediaciones ambientales?

Ver también los artículos siguientes :

(1) Lineamientos para la aplicación de medidas correctivas previstas en el Literal d) del Numeral 22.2 del Artículo 22° de la Ley N° 29325 – Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental – SINEFA : Parr. 13°
(2)Estos Lineamientos prevén la aplicación de las medidas correctivas de restauración y de compensación ambiental que son impuestas al término de un procedimiento administrativo sancionador. Las medidas de restauración pretenden rehabilitar, reparar o restaurar la situación alterada. Este tipo de medidas se adoptan en aquellos casos en que los impactos ambientales son reversibles. Por su parte, las medidas de compensación ambiental se aplican cuando no es posible adoptar una medida de restauración, de modo que su finalidad es sustituir un bien ambiental que ha sufrido impactos severos, irreversibles e imposibles de ser mitigados” (ver la nota de prensa del OEFA del 25 de marzo 2013)
(3) OEFA cuenta con dos instancias llevando el procedimiento administrativo sancionador : Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos (DFSAI, primera instancia) ; Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA, segunda e última instancia).
(4) Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Ley N°29325), art. 27° literal c) : “Constituyen recursos del OEFA : (…) c) Los montos por concepto de multas que en el ejercicio de sus funciones imponga el OEFA“; Reglamento de Organizaciones y Funciones del OEFA, art. 45° literal c)
(5) Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (Ley N°28245), art. 21° : “(…) Lo recaudado por concepto de multas deberá ser destinado a las actividades de gestión ambiental de la población y/o áreas afectadas
(6) Ley del SINEFA (Ley N°29325), Segunda Disposición Complementaria Final : “Las entidades que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Nº 28245, Ley del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, hayan impuesto multas y hecho efectivo el cobro de las mismas por infracciones a normas ambientales, deberán transferir al MINAM lo recaudado dentro del plazo de sesenta (60) días útiles de la entrada en vigencia de la presente Ley. (…). El MINAM depositará los recursos a los que se refiere este artículo en un fideicomiso que será constituido mediante Decreto Supremo (…)”
(7) Se modificaría en ese sentido el Reglamento Interno del CAF aprobado mediante Resolución Ministerial N°156-2011-MINAM (“Aprobar el Reglamento de Comité de Administración de Fideicomiso constituido en el artículo 4° del Decreto Supremo N°011-2011-MINAM”)
(8) Propuesta de Reglamento Interno del Comité de Administración del Fideicomiso, art. 4° (“Políticas para el uso y destino de los fondos del Fideicomiso”) : “Los fondos del Fideicomiso de Gestión Ambiental se destinarán a financiar  proyecto y/o actividades que se enmarquen dentro de los siguientes lineamientos : a) Promover y fortalecer las acciones de monitoreo y vigilancia ciudadana ; b) Impulsar medidas orientadas a la recuperación de áreas degradadas ; c) Impulsar la implementación de estrategias e iniciativas de conservación bajo un enfoque ecosistémico ; d) Promover la Innovación, las Buenas Prácticas Socioambientales y la Investigación Ambiental para el Desarrollo (ver Acta N°002-2013-MINAM/CAF)
(9) Ley del SINEFA (Ley N°29235), Segunda Disposición Complementaria Final : “(…) Lo señalado en la presente disposición no resulta aplicable a las multas impuestas por el OEFA, las cuales se regirán por lo establecido en el literal c) del artículo 27 de la presente Ley
(10) Expediente N°01126, fundamentos 21, 22, 23
(11) Sin embargo, cabe mencionar lo difícil que puede ser establecer esa responsabilidad civil o penal, en especial en caso de contaminación (nexo de causalidad entre empresa y fuente de la contaminación), por lo cual las empresas terminan generalmente negociando con los afectados, otorgando compensaciones que no solucionan del todo el problema
(12) Párr. 38° de los Lineamientos
(13) Párr. 14° de los Lineamientos
(14) Daño por Influjo Ambiental : se refiere principalmente a la afectación de la salud de las personas como consecuencia de la contaminación ambiental (párr. 6° de los Lineamientos)

Advertisements

Leave a comment

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s