La Base de Datos podría caerse por una demanda: ¿Ello es cierto?

Foto: Servindi

En una reciente entrevista publicada en El Comercio, el Viceministro de Interculturalidad Ivan Lanegra anunció que la Base de Datos de Pueblos Indígenas de la Ley de Consulta Previa “podría caerse por una demanda”, justificando así la demora en la publicación de dicho documento. El Viceministro explica que, de ser declarada inconstitucional la Directiva aprobada por Resolución Ministerial 202-2012-MC (total o parcialmente), el contenido de la Base de Datos, elaborado en base a esta Directiva, podría caerse:

“Mientras la demanda persista no podemos publicar la base de datos. Si lo hacemos y luego la directiva que reguló su elaboración es derogada, entonces todo lo que está en la base podría caerse.

El argumento adelantado no es tanto que el solo ejercicio de una acción popular de esta naturaleza impida la publicación de la Base de Datos, sino más bien que el resultado de esta acción, de concluir en la inconstitucionalidad de toda o parte de la Directiva, podría llevar consigo efectos jurídicos tales que todo el contenido de la Base de Datos podría tumbarse. De hecho, la Base de Datos se habría elaborado basándose en un instrumento inconstitucional. Una suerte de efecto domino.

¿Ello es cierto, se caería todo el contenido de la Base de Datos si la Directiva que sustenta su elaboración viniera a ser declarada inconstitucional? ¿Mientras tanto, realmente no se puede publicarla?

El por qué de la acción popular

Se ejerció una acción popular considerando que la Directiva arriba mencionada prevea criterios objetivos para la identificación de pueblos indígenas que no están considerados en el Convenio n°169 de la OIT: la lengua indígena y la tierra comunal [1]. La Base de Datos se convertiría por lo tanto en un instrumento restrictivo de derechos pues se encontraría excluida de su ámbito toda comunidad nativa o campesina que no contaría con tierra comunal y/o ya no haría uso de su idioma ancestral, lo cual podría tener como consecuencia denegarles el derecho a la consulta previa [2].

Así lo explica Juan Carlos Ruiz Molleda del Instituto de Defensa Legal – abogado de la parte demandante – en un reciente artículo publicado en Servindi:

“El objetivo de dicha demanda es cuestionar que a través de una norma de naturaleza reglamentaria como es la directiva en mención, es decir de inferior jerarquía que una ley, se modifique una norma de la mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional, como un tratado de derechos humanos de rango constitucional (como es el Convenio 169 de la OIT), al incorporar como requisitos para ser considerado como pueblo indígena, además de lo establecido en el referido instrumento internacional: a) conservar la lengua nativa y b) permanecer en el territorio ancestral”.

La obligación de crear y publicar la Base de Datos

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Foto: Google

El Estado – en este caso, el Viceministerio de Interculturalidad – tiene laobligación de crear dicha Base de Datos y de hacerla pública en cuanto sea lista. El mismo Reglamento de la Ley de Consulta Previa dice que “la Base de Datos Oficial constituye un instrumento de acceso público y gratuito” (artículo 29.1).

Si bien desde el Viceministerio, se afirma que “la consulta es una obligación del Estado y va más allá de la Base de Datos [y que] el Reglamento no establece que la Base de Datos sea un instrumento indispensable. Siempre se ha señalado que esta es referencial”, ello no exime dicho Viceministerio de cumplir con la obligación arriba mencionada. Se anunció ya muchas veces su próxima publicación sin que finalmente nada ocurra, incrementando así la desconfianza general desde las comunidades.

No publicar la Base de Datos tampoco sería justificado por el hecho de que la Directiva 202-2012-MC posiblemente venga a ser declarada – a futuro – total o parcialmente inconstitucional.

Para parafrasear Cooperacción en su reciente artículo, no existe ningún obstáculo jurídico impidiendo al Viceministerio que publique la Base de Datos o justificando que no se cumpla con dicha obligación [3].

El contenido de la Base de Datos en peligro

En cuanto al argumento según el cual el contenido de la Base de Datos podría caerse del todo en caso de que se declare la inconstitucionalidad parcial o total de la Directiva sustentando su elaboración, cabe señalar que en la práctica, no sería el caso.

De hecho, los criterios incorporados por el Ministerio de Cultura en su Directiva 202-2012-MC – lengua indígena y tierra comunal – son excluyentes pues son el producto de una interpretación restrictiva del artículo 1 del Convenio n°169. Otra vez, ello significa que de ser aplicados en el proceso de identificación de pueblos indígenas, se dejaría fuera de la lista de la Base de Datos todas las comunidades campesinas o nativas que no contarían con territorio ancestral (cualquier sea la razón) y/o las que ya no harían uso de su lengua ancestral.

Se califica dichos criterios de “excluyentes” en la medida de que restringen el acceso a esta Base de Datos. En el sentido contrario: sin dichos criterios – en particular si vinieran a ser declarados inconstitucionales – el ámbito de la Base de Datos sería ampliado. La consecuencia directa de tal situación sería la necesidad de volver a desarrollar el proceso de identificación de pueblos indígenas con miras a incorporar las demás comunidades cumpliendo con los criterios del Convenio 169, sin que se aplique el filtro excluyente que constituyen los criterios de la lengua indígena y tierra comunal.

Es decir que el contenido actual de la Base de Datos quedaría tal cual: las comunidades ya identificadas quedarían incorporadas. No se caería su contenido como afirmado pues solo haría falta completarlo.

En entrevista con el antropólogo Javier Torres en el programa ‘El Arriero’ de La Mula TV difundida hoy, Ivan Lanegra vuelve a confirmar la posición del Viceministerio de Interculturalidad (10:15 del vídeo Youtube):

“Los efectos de esta [demanda de] acción [popular], si es que el Juez [la] considera fundada, es que todos los actos que tuvieron como base esta Directiva son nulos. Entonces si tú sacas la Base de Datos y luego el juez dice que están malos estos indicadores [lengua indígena y tierra comunal] o en parte – puede decir que uno está bien [pero que] el otro no está bien – obligaría a declarar toda la Base nula porque justamente la Base de fundamenta en estos indicadores“.

Como lo menciona Javier Torres, no se entiende cuál sería la preocupación del Viceministerio si es que realmente está convencido de que la Base de Datos responde efectivamente a los criterios del Convenio 169. ¿Por qué no la publica?

En la misma entrevista, el Viceministerio de Interculturalidad, refiriéndose a IDL, dice (12:40 del vídeo Youtube):

“Sería la primera vez que una entidad de defensa de derechos humanos le pide al gobierno aplicar una Directiva que ellos consideran contraria a la constitución y al Convenio 169”. “Es un contradictorio”.

Aquí, hay mala interpretación.

No se busca declarar la Base de Datos nula o borrar su contenido.

Ojo, no se dice que identificar pueblos indígenas en base a los criterios del Convenio 169 con el apoyo de otros indicadores es inconstitucional y contrario al Convenio 169. Uno puede considerar indicadores y elementos adicionales si guste y resulte pertinente. Sin embargo, sí se considera inconstitucional y discriminatorio, el hecho de no identificar como pueblos indígenas las demás comunidades que no cumplirían con estos dos indicadores adicionales facultativos.

Nada impide que se publique la Base de Datos. Nada impedirá a futuro modificar su contenido, complementarlo. ¿No son los mismos funcionarios del Viceministerio de Interculturalidad los que califican la Base de Datos de “instrumento en permanente construcción”.


Fotos: Servindi y Google

Ver también:

[1] La acción popular la ejerce Indalicio Mescco Pumasupa, Secretario Distrital de la Federación de Campesinos de Chinchaypujio, provincia de Anta, Cusco.
[2] Ver artículo Ambiente Indígena “La Base de Datos: un instrumento no constitutivo de derechos o restrictivo de derechos?
[3] Ver artículo Cooperacción “¿Por qué la demora en la publicación de la Base de Datos de Pueblos Indígenas?

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